En el contexto jurídico, es vulnerable todo aquel sujeto que pueda verse expuesto a un perjuicio tanto en su persona como en su patrimonio, a causa de una cualidad que le es inherente y que puede traducirse en una posición de desventaja en el ámbito de la contratación. Por su parte, la hipervulnerabilidad es entendida como el cruce de dos o más vulnerabilidades en una misma persona y requiere de un delineamiento de sus contornos en ambas ramas del Derecho.
Un niño, por esencia vulnerable, lo es doblemente cuando actúa como consumidor; o una persona mayor destinataria de bienes y servicios puede ser aún más vulnerable si, por ejemplo, padece de alguna discapacidad intelectual. La vulnerabilidad es una cualidad ontológica determinada por la exposición a condiciones o factores de vulnerabilidad, las cuales deben ser aisladas a la hora de analizarlas y abordarlas para prevenir daños. Ciertos individuos son más propensos a sufrir daños que otros, y el análisis del daño de la persona expuesta al riesgo es concreto.
El Concepto de "Débil Jurídico": Orígenes y Alcance
Raíces Históricas en el Derecho Romano
La doctrina es conteste en que la noción del débil jurídico proviene de la idea del favor debilis. Este concepto, si bien algunos lo asocian al campo del derecho público, tiene un origen más remoto. El “favor debilis” surgió en el pensamiento de los juristas romanos como una medida de protección hacia el deudor frente a los poderes que ejercía el acreedor ante situaciones de incumplimiento.
Cabe tener presente que estos poderes del acreedor suponían una sujeción física en contra del deudor; por ejemplo, el ejercicio de la manus iniectio por parte del acreedor, que ilustra la violencia contra el addictus, dejaba al deudor en una situación de inferioridad jurídica y de sujeción corporal. Entonces, el “favor debilis” fue un mecanismo de protección que tuvo lugar entre diferencias de poderes existentes entre particulares, demostrando una vocación de protección en las relaciones entre privados.
El "Débil Jurídico" en el Derecho Privado Contemporáneo
Con estos antecedentes histórico-dogmáticos, es coherente que las disciplinas del derecho privado contemporáneo -como el derecho civil y el derecho de los/as consumidores/as- incorporen la noción de “débil jurídico”. Esta construcción teórica del “débil jurídico” se sitúa especialmente en algunas relaciones jurídico-contractuales contemporáneas del derecho privado en que existe una asimetría estructural en la negociación. Un claro ejemplo es el derecho del consumo y la contratación, cuyas cláusulas no son negociadas individualmente.
En este esquema, la persona consumidora experimenta una inferioridad jurídica y una sujeción económica frente a la persona proveedora que impone los términos, condiciones y modalidades de contratación. El Estado interviene solo en la dictación de normas de orden público para proteger al consumidor, cumpliendo una función de prevención general. Sin embargo, no se considera que la noción “débil jurídico” tenga un rendimiento tan útil para el derecho público, debido a la asimetría natural que existe en la relación Estado-persona. Si todas las personas son “naturalmente débiles jurídicos” frente al Estado, el asunto es más bien descriptivo y no prescriptivo, perdiendo la noción su función. Por ello, se considera más oportuno discutir el mérito de esta noción desde el derecho privado, donde conserva una riqueza dogmática tanto en su origen como en sus componentes contemporáneos en la contratación moderna.
Marco Normativo de Protección a Personas Vulnerables
Protección Constitucional y Convencional
La reforma de la Constitución Nacional (CN) de Argentina del año 1994 le ha dado un nuevo sentido y alcance a la protección de las personas vulnerables, otorgándoles rango constitucional y protección a los derechos de todos los habitantes al ambiente sano y a los consumidores (arts. 41 y 42 respectivamente). El art. 23 de la CN impone como deber del Estado, en cabeza del Congreso Nacional, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Cabe destacar que integran dicho bloque de constitucionalidad, conforme el art. 22 párrafo 2 de la CN, entre otros, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Asimismo, se ha otorgado jerarquía superior a las leyes a la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (conforme art. 22 párrafo 3).
Las Reglas de Brasilia y el Código Civil
La noción de vulnerabilidad no se halla receptada como un concepto definido dentro de la legislación vigente en algunos ordenamientos, no obstante, dicha noción se desprende de las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en Brasilia (2008). Si bien estas reglas no tienen fuerza obligatoria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ya se ha pronunciado destacando que constituyen una "guía" útil para analizar los derechos de personas vulnerables (Acordada CSJN 5/2009).
De tal modo, cada vez más se instala como un concepto jurídico la noción de “vulnerable” e incluso “más vulnerables” para referirse a aquellos grupos de personas que revisten un mayor grado de vulnerabilidad, la que puede caracterizarse no solo como una condición de determinadas personas sino también, como una situación especial por las que éstas pueden atravesar en algún momento de su vida o en una situación determinada. El art. 51 del CCCN establece que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. En este sentido, se enmarcan los proyectos de reforma a los Códigos Procesales Civiles y Comerciales Nacionales y de la Provincia de Buenos Aires.
En síntesis, con el paso del tiempo ha cobrado cada vez más importancia la noción de personas en situación de vulnerabilidad, no solo para el diseño de políticas públicas y la promoción de legislaciones específicas, sino también desde el punto de vista jurídico. Ya no solo se hace referencia a los grupos particulares específicos (niños, mujeres, ancianos, etc.) sino a los mismos considerados en su conjunto como personas vulnerables, a quienes se resalta el trato diferencial que se les debe dispensar en las relaciones y situaciones jurídicas y asimismo cuando acceden a la justicia, abarcando no solo la flexibilización de ciertas “formas procesales” sino también a la hora de resolver los conflictos en todo el derecho privado, formalizando una especial atención a la protección de sus derechos.
Críticas y Desafíos a los Conceptos de "Débil Jurídico" y "Vulnerabilidad"
Implicaciones Lingüísticas y Conceptuales
No se considera pertinente la implementación de la noción “débil jurídico” en el ordenamiento jurídico chileno. La idea que subyace a esta noción es la inferioridad de las personas, y defender una categoría jurídica que predique este supuesto es problemático. Desde un punto de vista lingüístico, “débil” se dice de aquello que es “escaso o deficiente, en lo físico o en lo moral”, con sinónimos como “delicado, decaído, flojo, frágil, enclenque, endeble”. Considerar a una persona de “débil” sería sinónimo de tratarla de “frágil” o “deficiente”, lo que conlleva una carga conceptual peyorativa innecesaria.
Desde un punto de vista jurídico, la doctrina atribuye la noción de “debilidad” a personas en una posición desmejorada en virtud de ciertas categorías que impiden ejercer sus derechos o que, en la celebración de un contrato, quedan en una situación de ventaja injusta por el desequilibrio negocial. El problema radica en que la doctrina recurre a “categorías sospechosas” (edad, situación económica, discapacidad) para determinar la debilidad. Por ejemplo, la doctrina sospecha que la condición de discapacidad implica que la persona sea “débil” jurídicamente; sin embargo, los estudios contemporáneos en discapacidad rechazan estas nociones que disminuyen las capacidades, condiciones y atribuciones de las personas. Los mismos argumentos se aplican a personas mayores y neurodivergentes. En estos casos, no se trata de personas “débiles”, sino que las barreras para el goce pleno y efectivo de sus derechos son impuestas por el entorno, histórica y estructuralmente, no por sus condiciones intrínsecas.
El "Mito de la Vulnerabilidad" y sus Consecuencias
El problema que surge es la “personalización de la debilidad”, que consiste en atribuir la debilidad de una persona por sus condiciones subjetivas. Se argumenta que lo débil no son las personas, sino los argumentos que la doctrina ha esgrimido para brindar un régimen de protección hacia personas con discapacidad, personas mayores y neurodivergentes. La protección de estas personas no debe buscarse en la “personalización de la debilidad”, sino en las instituciones jurídicas, ya que los problemas de desprotección son institucionales y no personales.
En la misma línea argumentativa, no se considera pertinente la implementación de la noción “vulnerabilidad” e “hipervulnerabilidad” en el ordenamiento jurídico, ya que la doctrina de la vulnerabilidad se sustenta en la debilidad de las personas. Esta relación extiende la “personalización de la debilidad” a la vulnerabilidad, utilizando argumentos similares. Aunque la noción de vulnerabilidad ha sido estudiada por varias disciplinas, un enfoque relevante de la filosofía política, como la tesis de Martha Fineman, caracteriza la vulnerabilidad como universal, constante e inherente a la condición humana, lo que deriva en la asunción de que todas las personas son vulnerables o potencialmente vulnerables. Fineman sugiere modificar la noción de “sujeto ideal y abstracto” del liberalismo por una de “sujeto vulnerable”, una perspectiva filosófica que tensiona el pensamiento del “ser-persona” y su eficacia en el contractualismo político, y que ha sido la base de la literatura filosófica posterior a Rawls.
Sin embargo, se presenta el “mito de la vulnerabilidad”: la afirmación de que esta categoría (y con ello, la de “debilidad” e “hipervulnerabilidad”) es útil y necesaria para evitar abusos contra grupos históricamente desaventajados, permitiendo un mecanismo de especial protección. Este mito no es útil para brindar una tutela calificada, ya que no se comparte la idea de personas “naturalmente vulnerables”, lo cual soslaya sus capacidades e invisibiliza sus realidades jurídicas concretas. La elaboración de “categorías sospechosas” para atribuir la vulnerabilidad genera “capas de vulnerabilidad” que potencian la discriminación hacia las personas tuteladas. Además, la incorporación de la noción “vulnerabilidad” no siempre evita arbitrariedades ni proscribe la discriminación, pues el uso de categorías sospechosas y la calificación paternalista pueden provocar el efecto contrario: discriminación y soslayo de las capacidades. Por ejemplo, exigir a una persona mayor autista consumidora hipervulnerable probar todas estas “capas” de vulnerabilidad para una tutela especializada es irrazonable, desproporcionado e injustificado, y de ser exigible, conduciría a una discriminación arbitraria.
Hacia un Enfoque Inclusivo en el Derecho
El problema es institucional. Las personas con discapacidad, por ejemplo, cuentan con un robusto sistema de protección, incluyendo la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la jurisprudencia de su Comité y los estándares internacionales de los sistemas universales y regionales de derechos humanos, además de protección sectorial. La cultura jurídica a veces justifica regímenes de exclusión de la capacidad jurídica por motivos mentales y olvida el sistema de inclusión. Los problemas de las personas con discapacidad (especialmente intelectual) no se solucionan con la atribución de “debilidad”, sino con una comprensión robusta de los enfoques de discapacidad y entendiendo que la capacidad jurídica es un derecho de todas las personas.
Para proteger a las personas, se puede recurrir a nociones contemporáneas de autonomía relacional, igualdad inclusiva y factores de diligencia (generales y específicos) de operadores (proveedores, notarios, funcionarios públicos y privados) que, en los hechos, provocan las situaciones de exclusión jurídica. Hay que repensar el derecho desde la inclusión de las personas, y en este predicado, la noción “débil jurídico” provoca un sentido contrario: favorece la exclusión.
Si se quiere lograr la igualdad para las personas vulnerables, el término debe redefinirse. Entonces, la vulnerabilidad no pertenecerá a una categoría (discapacitados, menores, indígenas, mujeres, etc.), sino que será una consideración que invita a promover las propias potencialidades para superar e integrarse en el entorno, lo que lleva a una reflexión normativa fundamental al respecto. La noción de vulnerabilidad implica una apelación ética a actuar ante ella, reconociendo la fragilidad de la existencia humana y la capacidad de resiliencia. El enfoque de la vulnerabilidad social emerge como una herramienta conceptual y analítica en la investigación social, resaltando que la vulnerabilidad no puede ser equivalente a una patologización de los sujetos, sino que debe entenderse en relación con los recursos presentes en la sociedad y la estructura de oportunidades.
Protocolo de Acceso a la Justicia de Personas con Discapacidad
Investigación y Desarrollo Académico sobre Vulnerabilidad
El objetivo general de este trabajo es determinar el enfoque de la vulnerabilidad como categoría referente al ser humano en el Derecho Privado. Para ello, se desarrolló un estudio descriptivo con un enfoque cualitativo, sistematizado a través de métodos exegéticos, analítico-sintéticos, histórico-lógicos y revisión bibliográfica. Se concluye que se impone un cambio de paradigma en la consideración legal de los problemas relacionados con la vulnerabilidad del ser humano, lo que implica reconocer en el individuo su aptitud para trazar y llevar a cabo su proyecto de vida. Entonces, la desventaja causada por la vulnerabilidad se vinculará a la desigualdad que genera para la realización de este proyecto vital, exigiendo mayor atención.
Un seminario sobre Vulnerabilidad y Derecho tiene como principal objetivo examinar el impacto que produce la especial consideración hacia las personas o grupos vulnerables en el Derecho, así como proponer proyectos legislativos que tiendan a la tutela de estas personas en áreas específicas del derecho, con alcance de generalidad y que resulten abarcativos. Podrán integrar el Seminario todas aquellas personas que tengan interés y se vinculen con las temáticas analizadas, como profesores, investigadores, becarios, estudiosos del derecho y la comunidad académica en general. Este seminario centrará principal atención en el contexto de la vulnerabilidad en general y su impacto en el derecho privado, enfocándose en sujetos que pueden ser considerados particularmente vulnerables: consumidores; niños y adolescentes; personas con discapacidad, personas mayores, mujeres, así como personas que puedan serlo en determinados momentos por situaciones especiales. No se analizarán de manera aislada, sino en interrelación con diversas áreas del derecho, como el Derecho Civil, Derecho de Familia y Sucesiones, Derecho de los Contratos, Derecho del Consumidor y Derecho Comercial, entre otros.