El debate público sobre la propiedad de los fondos de pensiones en Chile ha generado amplias discusiones en diversos medios de comunicación. Resulta crucial abordar este tema desde la perspectiva del Derecho Comparado y la legislación nacional para comprender su verdadera naturaleza.
La Naturaleza Jurídica de los Fondos de Pensiones: Derecho Comparado y Civil
Los fondos de pensiones administrados por las AFP son conceptualizados en el common law como trusts, una figura jurídica que se ha expandido globalmente y adaptado a distintas legislaciones. La idea central de los trusts radica en la divisibilidad de la propiedad, permitiendo que la titularidad de los bienes recaiga en una persona, mientras otra percibe los beneficios económicos bajo ciertas condiciones. Esta figura se conoce generalmente como fideicomiso en castellano.
En los países de Derecho Civil, como Chile, los trusts se han conceptualizado como patrimonios de afectación. En estos, el titular del patrimonio lo tiene con el propósito de destinarlo a un fin determinado. En el caso específico de las AFP, este fin es el pago de pensiones conforme a las condiciones legales establecidas.
Los Ahorrantes y la Propiedad de los Fondos
Bajo esta conceptualización, los ahorrantes del sistema no son dueños de los dineros acumulados en los fondos directamente, sino sobre cuotas de esos fondos. La propiedad sobre estas cuotas debe ejercerse de acuerdo con las condiciones fijadas por el legislador y los respectivos contratos. En esencia, los afiliados tienen un crédito contra la AFP, la cual responde con un patrimonio afecto únicamente al pago de esos créditos.
Esta realidad jurídica es la base no solo de las AFP, sino también de los fondos de inversión en general y es la ley aplicable en todos los países que reconocen el trust o fideicomiso. Una interpretación diferente situaría a Chile en una posición opuesta al Derecho moderno, compartido por la mayoría de las naciones.
El Caso de la Profesora de Antofagasta: Un Desafío Legal
Una solicitud de una profesora de Antofagasta para retirar los fondos de su cuenta de AFP causó gran conmoción pública. Este requerimiento se gestó como parte de una estrategia conjunta del Movimiento No+AFP y la Fundación La Casa Común, que presentaron varios recursos de protección en distintas Cortes de Apelaciones. Estos recursos se dirigieron contra la AFP correspondiente, alegando que la negativa a entregar los fondos vulneraba el derecho a la propiedad reconocido en la Constitución.
La mayoría de estos recursos fueron declarados inadmisibles o rechazados, con una notable excepción en la Corte de Antofagasta. Antes de pronunciarse, esta Corte requirió el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, haciendo uso de la facultad que permite a los jueces pedir la inaplicabilidad de un precepto legal (Art. 93 Nº 6 y 7 de la Constitución Política de la República).
Argumentos de la Recurrente y la AFP
El recurso fue interpuesto por una profesora ya jubilada que recibía pensión bajo la modalidad de retiro programado. Expuso que, con fondos acumulados de aproximadamente 46 millones de pesos, su pensión ascendía a solo $185.000 mensuales. Este monto contrastaba drásticamente con su remuneración promedio de los últimos meses de vida laboral, que alcanzaba $1.200.000.
Esta drástica reducción de ingresos le generaba insuficiencia para cubrir sus gastos y pagar deudas, destacando un dividendo de crédito hipotecario. Ante esta situación, solicitó a AFP Cuprum la entrega total de sus fondos para prepagar el crédito hipotecario o invertirlos para obtener un mayor valor. Frente a la negativa de la AFP, pidió a la Corte que ordenara la entrega de los fondos, argumentando que el rechazo era un acto arbitrario que vulneraba su derecho de propiedad (Nº 24 del Art. 19 de la Constitución).
AFP Cuprum, por su parte, informó que el D.L. Nº 3.500 de 1980 establece claramente que estos fondos tienen como único fin financiar pensiones, y que cumplir con la ley no podía ser considerado arbitrario.
Consideraciones de la Corte de Antofagasta
La Corte (segunda sala), con fecha 17 de septiembre de 2019, dictó una resolución que, además de exponer los argumentos de ambas partes, incluyó consideraciones con un sesgo más político que jurídico. Señaló que "el Estado de Chile obliga a cada trabajador a tener dentro de su patrimonio una cuenta individual de capitalización cuyos intereses pueden incluso desaparecer y dependen de la evolución del mercado, todo lo cual lo administra una persona jurídica distinta fiscalizada por el Estado sin que el trabajador tenga injerencia directa en la suerte de sus fondos y cumpliendo los requisitos legales tiene derecho a una pensión de vejez, desvinculada de la remuneración obtenida en el último año de trabajo y relacionada directamente con el monto acumulado, el que puede ser insignificante para los efectos de la pensión y atentatorio para la persona humana para los efectos de llevar una vida holgada en la vejez" (cons. 3º).
La Corte agregó que en este caso se trataba de "una profesora que acumuló una cantidad de dinero significativo para responder de sus deudas y hacer una vida normal pero ínfima para los efectos de una pensión al punto que se encuentra en una insolvencia que podría generar la pérdida de su casa" (cons. 3º). También advirtió que, si bien el derecho de propiedad puede ser limitado por su función social, esto no se aplica a la propiedad de la cuenta de capitalización de los trabajadores en las AFP, ya que su "regularización no cumple una función social, sino un sistema económico regido por el mercado sin la voluntad del trabajador ni menos su intervención", y sin que pueda disponer de esos fondos en su propio beneficio, como para enfrentar una insolvencia sobreviniente (cons. 3º).
La Corte indicó que el D.L. Nº 3.500 también vulneraría el derecho constitucional a prestaciones básicas uniformes de seguridad social protegido por el artículo 19, Nº 18 de la Constitución. Ante esto, la Corte declaró su deber de requerir al Tribunal Constitucional que declarara la inaplicabilidad de los preceptos legales del D.L. Nº 3.500 citados, "con el objeto de establecer el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales vulneradas" (cons. 4º).
Análisis Jurídico de la Propiedad en los Fondos de Pensiones
La ley misma nunca establece explícitamente que el fondo sea de propiedad de los afiliados al sistema. Sin embargo, sí afirma claramente que los fondos previsionales no son propiedad de la persona jurídica que es la AFP, haciendo una distinción nítida entre el patrimonio de esta y el fondo de pensiones: "cada Fondo de Pensiones es un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que esta tenga dominio sobre aquellos" (art. 33 D.L. Nº 3.500).
Además, se dispone que "los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán inembargables salvo en la parte originada por los depósitos a que se refiere el artículo 21 [cuenta de ahorro voluntario]…" (art. 34 D.L. Nº 3.500). Esto consolida la idea de un patrimonio autónomo, compuesto por dinero y documentos representativos de dinero, sin personalidad jurídica propia y afecto a un fin específico. La ley señala que los bienes y derechos componentes de los Fondos de Pensiones "estarán destinados solo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley" (art. 34 D.L. Nº 3.500).
La Cuenta de Capitalización Individual como Crédito
La doctrina civil más moderna reconoce esta figura como un patrimonio de afectación, con similitudes a los trusts angloamericanos, pero establecido legal y forzosamente para las cotizaciones previsionales. Sin embargo, la ley también reconoce que los afiliados tienen una cuenta personal donde se acumulan sus cotizaciones, más la rentabilidad, menos las comisiones de la AFP.
El valor de cada Fondo se expresa en cuotas, cuyo monto y características se fijan según un valor diario determinado por la Superintendencia (art. 35 D.L. Nº 3.500). La Administradora debe contabilizar los ahorros previsionales en una cuenta de capitalización individual que se computa en cuotas, y su saldo debe informarse al afiliado. La ley parece considerar que los afiliados son "dueños" de las cuotas de su cuenta personal, permitiendo la transferencia del valor de sus cuotas a otra AFP (art. 32 D.L. Nº 3.500).
No obstante, el trabajador no es dueño de los dineros o documentos que son bienes fungibles e integran el patrimonio de afectación. Por ello, la cuenta individual puede ser considerada más bien como un derecho personal o crédito, sobre el cual, como cosa incorporal, existe una especie de propiedad (art. 583 CC) protegida por la garantía constitucional (art. 19 Nº 24 de la Constitución). Sin embargo, este crédito está sujeto a la modalidad de servir como fuente de financiamiento de las prestaciones de seguridad social previstas en la ley. Por lo tanto, aunque el afiliado puede transferir su crédito entre AFPs, no puede disponer de él a su arbitrio.
Se trata de un crédito gravado con un modo, regulado en el Código Civil respecto a las asignaciones testamentarias: "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo.." (art. 1089 CC). Aunque el modo sea en beneficio del propio cotizante, no impone una obligación en el sentido estricto, ya que "si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna…" (art. 1090 CC).
Cuando las prestaciones previsionales ya no son posibles, el modo desaparece y el crédito puede cobrarse sin restricciones. El Código Civil dispone que "si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen" (art. 1092 CC). Esto ocurre, por ejemplo, cuando el afiliado fallece y no hay beneficiarios de pensiones de sobrevivencia, en cuyo caso los fondos remanentes pasan a los herederos. La ley contempla que "el saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en la cuenta de ahorro voluntario de un afiliado fallecido" incrementará "la masa de bienes del difunto". Si excede de cuatro mil UF, queda exento del Impuesto a la Herencia, y si no excede de 5 UF, no se exige acreditar posesión efectiva si los solicitantes son el cónyuge, conviviente civil, padres o hijos del afiliado (art. 72 D.L. Nº 3.500).
El debate también ha criticado que una norma que permitiera el retiro indiscriminado de fondos haría que leyes como la denominada “papito corazón”, que retiene fondos para el pago de pensiones alimenticias adeudadas, sean inconstitucionales.
La "Propiedad Vaciada": Control y Destino de los Fondos
La idea de que los trabajadores son dueños de sus ahorros previsionales ha sido utilizada en el discurso del sistema de AFP, pero en la práctica, ha operado en contra de sus intereses al ocultar la realidad de las cosas. Esta propiedad es, en esencia, una "propiedad vaciada" de su elemento central: el control sobre el bien. En realidad, funciona más como una regla de cálculo para determinar la pensión, legitimando un sistema de contribuciones fijas y beneficios indefinidos. Se ha argumentado que esta forma de cálculo es perversa, ya que responsabiliza al trabajador individual por las consecuencias de las fluctuaciones económicas y las estructuras del mercado laboral, como salarios bajos o desempleo, y castiga duramente a las mujeres.
La campaña #DecidoYo (www.decidoyo.cl), impulsada por la Coordinadora No+AFP y la Fundación La Casa Común, busca visibilizar que si los trabajadores chilenos son dueños de sus ahorros previsionales, esto debería tener consecuencias. La propiedad otorga al dueño el poder de decidir cómo se usa el bien y qué intereses debe servir. El sistema de AFP, al afirmar que los trabajadores son dueños de sus ahorros, presenta una propiedad vacía porque no son ellos quienes deciden cómo se utilizará el capital acumulado.
Debate sobre Pensiones: comandos de Boric, Kast, Provoste y Sichel
Si la ley tratara la propiedad de los empresarios de la misma manera, obligándolos a entregar la administración de sus empresas o ahorros a un tercero con la promesa de utilidades fragmentadas 40 años después, seguramente reclamarían una expropiación, citando el texto constitucional: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio" (art. 19, Nº 24). Es por esto que la idea de propiedad se utiliza para justificar pensiones bajas, atribuyéndolas a la falta de ahorro individual y no a defectos del sistema.
Ante la falta de respuesta institucional a la demanda de transformación previsional, la campaña #DecidoYo busca suscitar esta discusión mediante recursos de protección, buscando que los tribunales reconozcan el derecho de propiedad de los afiliados, incluyendo el poder de decidir sobre sus fondos previsionales.
Este poder de decisión, inherente a la propiedad, debe compatibilizarse con los fines de la seguridad social. Por ello, no puede ejercerse individualmente, sino colectivamente. La alternativa a las AFP no es solo una AFP estatal, sino un órgano distinto que permita a los trabajadores ejercer efectivamente el poder que les confiere ser dueños de sus ahorros previsionales. Por ejemplo, ¿por qué no pueden decidir que sus fondos no se inviertan en empresas condenadas por prácticas antisindicales? ¿Por qué no pueden decidir invertirlos en líneas de crédito para fomentar el emprendimiento, las micro y pequeñas empresas o las energías renovables no convencionales? ¿Por qué no pueden elegir a los directores de las empresas de cuyas acciones son dueños? Todas estas son prerrogativas propias de los dueños que la ley niega a los trabajadores.
Contexto Histórico: Origen de los Sistemas de Pensiones y la Realidad Chilena
La unificación de los estados germanos en 1871 marcó un buen augurio para Alemania. Sin embargo, la posterior Revolución Industrial generó un proletariado organizado que exigió derechos, amenazando la estabilidad del Imperio Alemán. Otto von Bismarck, canciller alemán, inicialmente intentó reprimir la agitación social, pero luego comprendió la necesidad de concesiones. En 1878, informó al Káiser Federico III que "el problema no se puede resolver con simples medidas policiales".
La medida impulsada por Von Bismarck para abordar la cuestión social fue la creación del primer sistema de seguridad social del mundo, cuyo pilar fundamental fue el establecimiento, en 1889, del primer sistema de pensiones de vejez. El modelo alemán se convirtió en un ejemplo mundial, adaptado por numerosos países.
Siguiendo este modelo, Chile implementó a partir de 1924 un sistema de pensiones tripartito, financiado con aportes de empleadores, el Estado y los trabajadores, con la creación de la Caja de Previsión de Empleados Particulares y el Seguro Obrero Obligatorio. En 1981, la dictadura desmanteló este sistema solidario, pionero en América Latina, reemplazándolo por un sistema privatizado de ahorro forzoso gestionado por las AFP.
Hoy, tras dos intentos fallidos, el Congreso chileno discute una reforma previsional que busca reintroducir elementos de seguridad social, en respuesta a una de las crisis sociales más severas en la historia republicana, gatillada en gran medida por las bajas pensiones otorgadas por el sistema de AFP.
Críticas a las Narrativas Fundamentales del Sistema de AFP
La ofensiva comunicacional para bloquear la reforma se sostiene sobre tres narrativas que se consideran falsas: la libertad de elegir, la propiedad de los fondos y la heredabilidad. Todas ellas, según los críticos, evaden el problema central y urgente: mejorar las pensiones de los actuales jubilados.
"Libertad de Elegir": Un Falso Eslogan
José Piñera, ministro impulsor del sistema de AFP, declaró el 1 de mayo de 1981 como "el día más importante de las últimas décadas para todos los trabajadores chilenos", afirmando que el nuevo sistema "hará más libres a las personas" al ofrecer "una cadena de libertades", incluyendo la opción de cambiarse de régimen o elegir la AFP. La libertad de elegir ha sido la narrativa clave desde el origen del sistema de capitalización individual.
Sin embargo, la evidencia sugiere que esta narrativa es un falso eslogan. La Comisión Bravo ha recogido testimonios de trabajadores que fueron obligados a cambiarse de su caja previsional a las nacientes AFP, información consistente con numerosas investigaciones. Años más tarde, la excesiva concentración del mercado previsional también disminuyó ostensiblemente la "libertad de elegir". El sistema, que nació con once administradoras, alcanzó un máximo de 21 en 1994, para luego disminuir a solo seis en 2004, manteniéndose concentrado en pocas manos.
Con la reforma de 2008, que creó el Pilar Solidario, la libertad de elegir se redujo aún más. Desde entonces, los nuevos afiliados están obligados a cotizar en la AFP que se adjudicara la licitación con las comisiones más bajas, debiendo permanecer en ella por al menos dos años. A esto se suma que los afiliados son poco sensibles a las diferencias en comisiones y rentabilidades, tendiendo a no cambiarse de AFP incluso con opciones más baratas o rentables.
Quienes sí han ejercido la libertad de elección con los fondos de pensiones han sido las propias AFP y los grupos económicos favorecidos por sus decisiones de inversión. En los primeros años del modelo, grupos financieros capitalizaron sus empresas con fondos de pensiones administrados por sus AFP. Luego, grupos minoritarios de accionistas, en concertación con las AFP, tomaron el control de empresas privatizadas entre 1985 y 1989. Este proceso no se detuvo con la llegada de la democracia, facilitado por regulaciones que no exigían a las AFP transparentar sus votaciones en juntas de accionistas. Casos como el grupo Enersis, controlado por José Yuraszeck y José Piñera, y su coalición con las AFP y el grupo Luksic para tomar el control de Endesa, son paradigmáticos.
Las AFP han utilizado los fondos de pensiones para favorecer a aliados políticos y amigos personales, como se ha evidenciado en casos como La Polar y el financiamiento de los grupos Saieh y Cueto, demostrando que el conflicto de interés sigue abierto.
"Propiedad y Heredabilidad": Promesas Incumplidas
El Decreto Ley 3.500 de 1980, que dio vida a las AFP, fue promocionado con la promesa de una "libreta de ahorro" donde cada trabajador podría ver y afinar su inversión, convirtiéndose en el dueño de sus ahorros y su destino, supuestamente "solucionando el problema previsional".
Sin embargo, la definición de propiedad en el sistema de AFP es sui generis. Como "propietarios", los trabajadores no tienen voz ni voto efectivo en la administración de sus ahorros; no existen representantes de los trabajadores en los directorios de las AFP. La justificación de los creadores del sistema es que "los trabajadores no tienen los conocimientos para aportar". Esta propiedad individual se convierte en una promesa vacua.
La idea de propiedad individual está entrelazada con la heredabilidad, una narrativa más reciente que no se utilizó para legitimar la imposición de las AFP en los años 80. La heredabilidad es un concepto ajeno a la seguridad social, ya que los sistemas de pensiones están diseñados para otorgar pensiones dignas, no herencias. Las cifras lo confirman: según el Ministerio de Hacienda, apenas un 18% de los pensionados deja herencia.
Esta concepción sui generis de propiedad ha sido funcional para los intereses de los grandes grupos económicos. Sin el control efectivo de los trabajadores, las AFP han inyectado buena parte de los ahorros previsionales en estos grupos, agudizando la concentración económica y facilitando su expansión internacional. Los grupos Luksic, Yarur y Matte, con intereses en el sistema bancario y agresivas estrategias de expansión, son los que más capital han recibido de las AFP.
Hacia una Transformación del Sistema: Lecciones del Pasado
Mientras que en el siglo XIX empresarios alemanes, aunque a regañadientes, apoyaron el desarrollo de un sistema de seguridad social para garantizar la cohesión social y estabilidad política (ingredientes fundamentales para sus negocios), las elites chilenas actuales parecen negarse a ver la realidad. Atribuyen los hechos acontecidos a partir de octubre de 2019 a un "brote delictual" y bloquean cambios urgentes para abordar desigualdades escandalosas. El malestar expresado en la Revuelta de 2019 continúa latente.
La transformación del sistema de pensiones no es una cuestión sencilla, debido al enorme poder económico que manejan las AFP. Sin embargo, es claro que la propiedad de los trabajadores sobre sus ahorros previsionales es hoy vacía, al carecer del control que le es propio y justificar un sistema de beneficios indefinidos que han resultado ser especialmente bajos. Para avanzar, es fundamental reconocer que "cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta."