El concepto de cuidado personal, conocido antiguamente como tuición, se refiere al conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas en la ley o por un juez, respecto al cuidado, crianza y educación de los hijos. Estas labores de crianza y educación corresponden a los padres, si ambos están vivos.
Antes de la Ley N° 20.680, si los padres se separaban o divorciaban, el cuidado personal de los hijos correspondía automáticamente a la madre. Hoy, si los padres viven separados, pueden determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos de forma compartida. Este acuerdo puede formalizarse en una escritura pública o sesión de mediación familiar y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del niño en un plazo de treinta días.
El Interés Superior del Niño como Principio Rector
El principio rector de todo el sistema de protección es el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Chile en 1990) y desarrollado en el artículo 3 de la Ley N° 21.430. Este principio obliga al tribunal a priorizar el bienestar integral del niño, niña o adolescente (NNA) -físico, psíquico, emocional, social y espiritual- por sobre cualquier otro interés en juego, incluidos los de sus propios padres.
La Ley N° 21.430, vigente desde el 15 de marzo de 2022, creó el Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, estableciendo explícitamente que los NNA son titulares de derechos con autonomía progresiva, superando la visión tutelar que los consideraba objetos de protección.
¿Qué son las Medidas de Protección y Cuándo se Aplican?
Las medidas de protección son resoluciones judiciales que adopta el Tribunal de Familia cuando los derechos de un NNA se encuentran amenazados o gravemente vulnerados. Su finalidad no es sancionar a los adultos responsables, sino proteger al NNA y restituir el pleno ejercicio de sus derechos. Estas medidas están reguladas en los artículos 68 a 80 bis de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia y en la Ley N° 21.430.
Las medidas proceden cuando un NNA se encuentra en situación de amenaza o vulneración de derechos, utilizando la ley un concepto amplio que no se limita al maltrato físico, sino que abarca toda situación que comprometa la integridad física, psíquica, emocional o social del NNA. Algunos ejemplos de vulneración de derechos incluyen:
- Maltrato físico o psicológico: Por parte de padres, cuidadores u otros adultos, incluyendo castigos corporales desproporcionados y violencia verbal o emocional sistemática.
- Negligencia grave: Falta de provisión de alimentación, salud, educación, vestimenta o supervisión adecuada. Los tribunales evalúan la negligencia no solo por la carencia material, sino también por la falta de estímulo emocional y de vínculos afectivos estables.
- Abuso sexual: En cualquiera de sus formas, que además de activar el procedimiento proteccional, genera la obligación del tribunal de remitir antecedentes al Ministerio Público para la investigación penal.
- Violencia intrafamiliar (VIF): En el hogar que afecte directa o indirectamente al NNA, incluso cuando este no sea la víctima directa sino testigo de la violencia.
- Abandono total o parcial.
- Explotación laboral o sexual.
- Consumo problemático de sustancias: Por parte de los cuidadores que ponga en riesgo la seguridad o el desarrollo del NNA.
¿Quién puede solicitar medidas de protección?
El artículo 70 de la Ley N° 19.968 establece una legitimación activa amplia. El procedimiento puede iniciarse de oficio por el tribunal, a solicitud de cualquier persona que tenga conocimiento de la vulneración, por Carabineros de Chile, por la Policía de Investigaciones, por el Ministerio Público, por el Servicio Nacional de Protección Especializada, por las Oficinas Locales de la Niñez (OLN), por establecimientos educacionales, centros de salud, la Defensoría de la Niñez o cualquier organismo público. No se requiere formalidad alguna para dar inicio al procedimiento: basta la petición de protección verbal o escrita.
Es un dato clave que los profesionales de salud, educación y atención de NNA tienen una obligación legal de denuncia. El artículo 175 del Código Procesal Penal impone a directores de establecimientos educacionales, profesionales de salud y funcionarios públicos el deber de denunciar los hechos que pudieren constituir delito contra NNA.
Sistema de Garantías y Protección Integral de la Niñez: El Rol de las Nuevas Instituciones
La Ley N° 21.430 busca que la intervención judicial sea el último recurso, no el primero. Esto se conoce como principio de desjudicialización. Desde su entrada en vigencia, el sistema de protección de NNA en Chile opera en dos niveles diferenciados: el administrativo y el judicial.
Oficinas Locales de la Niñez (OLN)
Las OLN constituyen el primer nivel de atención ante situaciones de vulneración de derechos de NNA. Dependen de las municipalidades y pueden adoptar medidas de protección administrativas -como la derivación a programas, la orientación familiar o la coordinación con redes de apoyo- sin necesidad de recurrir al tribunal. Las OLN y el sistema administrativo deben agotar las alternativas de protección no judiciales antes de recurrir al Tribunal de Familia.
En la práctica, la implementación de las OLN ha sido progresiva y aún no cubre la totalidad de las comunas del país. En aquellas comunas donde las OLN aún no están operativas, los casos continúan ingresando directamente al Tribunal de Familia.
Servicio Nacional de Protección Especializada (Reemplazo del SENAME)
Este nuevo servicio reemplazó al antiguo SENAME en lo relativo a la atención de NNA gravemente vulnerados en sus derechos. Se encarga de ejecutar las medidas de protección decretadas por los tribunales, administrar los programas residenciales y ambulatorios, y supervisar a los organismos colaboradores acreditados.
El Procedimiento Judicial de Medidas de Protección
El procedimiento de medidas de protección se rige por los artículos 68 a 80 bis de la Ley N° 19.968. Se caracteriza por su informalidad, rapidez y oralidad. A diferencia de otros procedimientos de familia, no requiere instancia previa alguna y puede iniciarse sin formalidad.
- Inicio y medidas inmediatas: Cualquier persona, institución o el propio tribunal puede dar inicio al procedimiento mediante un requerimiento de protección. Si existe urgencia calificada -por ejemplo, un NNA que acaba de ser agredido o que se encuentra en peligro inminente-, el tribunal puede decretar medidas cautelares de plano, es decir, sin audiencia previa y dentro de las primeras horas.
- Audiencia preparatoria: El tribunal cita a los padres, cuidadores y demás intervinientes a una audiencia que debe celebrarse dentro de los 5 días hábiles siguientes al ingreso del requerimiento. En esta audiencia, el NNA tiene derecho a ser oído en atención a su edad y grado de madurez (art. 69 de la Ley N° 19.968), lo que puede realizarse directamente ante el juez o a través de un consejero técnico.
- Informes y pericias: El tribunal puede solicitar informes al Servicio Nacional de Protección Especializada, a las Oficinas Locales de la Niñez (OLN), a los equipos técnicos del tribunal (consejeros técnicos, asistentes sociales, psicólogos) o a peritos externos. Estos informes evalúan la situación de vulneración del NNA, el nivel de riesgo existente, la capacidad protectora de la familia y las alternativas de intervención. El plazo para su evacuación varía entre 30 y 90 días.
- Audiencia de juicio y resolución: Con los antecedentes reunidos, el tribunal celebra la audiencia de juicio donde las partes pueden rendir prueba, interrogar a testigos y peritos, y formular alegatos. El juez resuelve si procede mantener, modificar, sustituir o dejar sin efecto las medidas cautelares, o decretar medidas definitivas.
- Curador ad litem: En todo procedimiento de protección, el tribunal debe designar un curador ad litem que represente los intereses del NNA cuando estos puedan ser distintos a los de sus padres o cuidadores.
Tipos de Medidas Cautelares Especiales
El artículo 71 de la Ley N° 19.968 establece un catálogo de medidas cautelares que el juez puede decretar en cualquier momento del procedimiento e incluso antes de su inicio formal, cuando exista urgencia. Estas medidas no son taxativas; el tribunal puede adoptar cualquier otra medida que estime necesaria para proteger al NNA. Un conjunto de medidas complementarias suele ser decretado, por ejemplo, la confianza provisional del NNA a un abuelo junto con la prohibición de acercamiento del presunto agresor y la derivación de la familia a un programa de intervención.
Es importante destacar que la internación en un establecimiento de protección solo procede como último recurso cuando sea estrictamente indispensable separar al NNA de su medio familiar para cautelar su integridad física o psíquica (art. 80 Ley N° 19.968). La Ley N° 21.430 refuerza este principio al establecer que la separación debe ser lo más breve posible y orientarse siempre a la revinculación familiar.
Un programa relevante en este contexto es el de Familias de Acogida Especializada (FAE), que otorga atención a NNA gravemente vulnerados en sus derechos, mientras se trabaja con sus familias de origen o se les encuentra una familia definitiva. Los requisitos para ser solicitante incluyen ser mayor de edad, no tener antecedentes penales ni estar inhabilitado para trabajar con NNA, y tener entre 25 y 60 años.
Derechos de Padres y Cuidadores en el Procedimiento de Protección
Los padres y cuidadores tienen derechos procesales plenos en el procedimiento de protección. El hecho de que el procedimiento busque proteger al NNA no significa que los padres o cuidadores queden desprovistos de garantías constitucionales y legales. Estos derechos incluyen:
- Derecho a ser oído y a participar: Los padres y cuidadores tienen derecho a comparecer en todas las audiencias, conocer íntegramente los antecedentes de la causa, presentar prueba (documental, testimonial y pericial) y formular observaciones y alegatos.
- Derecho a defensa letrada: Pueden comparecer con abogado en todas las instancias.
- Derecho a impugnar las resoluciones: Las resoluciones que decretan medidas de protección son apelables ante la Corte de Apelaciones. El recurso debe interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación, conforme al artículo 67 de la Ley N° 19.968.
- Derecho a solicitar la revisión y cese de las medidas: Las medidas de protección son esencialmente revisables. Los padres pueden solicitar en cualquier momento su modificación, sustitución o cese si demuestran que las circunstancias que las motivaron han cambiado.
- Derecho a contrapericia: Los padres pueden solicitar la realización de pericias independientes que complementen o controviertan los informes emitidos por los equipos técnicos del tribunal o por las instituciones del sistema de protección.
Determinación del Cuidado Personal (Tuición)
La determinación del cuidado personal puede ser de tres tipos:
- Convencional: Ocurre cuando los padres que viven separados llegan a un acuerdo para determinar el cuidado personal de los hijos, que puede ser entregado a la madre, al padre o a ambos, de forma compartida.
- Legal: La ley establece que, en ausencia de acuerdo que determine el cuidado personal compartido, los hijos permanecerán bajo el cuidado personal de la madre o del padre con quien ya se encuentren conviviendo.
- Judicial: Es establecido por el juez del Tribunal de Familia, cuando en cualquiera de los casos anteriores las circunstancias lo exijan y el interés superior del niño lo haga conveniente. En este caso, el juez podrá determinar el cuidado personal de los hijos a otro de los padres o limitarlo a uno solo.
La demanda de cuidado personal debe ser presentada mientras el hijo no cumpla la mayoría de edad y se tramitará ante el Juzgado de Familia competente según el domicilio del demandado.
Si los padres se separan, el primer paso es concurrir a un proceso de mediación familiar, trámite que es obligatorio. Si se llega a acuerdo, este se envía al Tribunal de Familia para su aprobación.
Factores que Considera el Juez para Determinar el Cuidado Personal
El juez debe necesariamente oír a los hijos y parientes. Siempre primará el interés superior del NNA, es decir, lo que sea mejor para él o ella. Algunos criterios que se siguen son:
- La vinculación afectiva entre el hijo y sus progenitores y demás personas de su entorno familiar.
- La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
- La contribución a su mantención mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro progenitor, pudiendo hacerlo.
- La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular.
- La dedicación efectiva que cada uno procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
- La opinión expresada por el hijo o hija (considerando su edad y grado de madurez).
- El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
- Los acuerdos de los progenitores antes y durante el respectivo juicio.
- El domicilio de los progenitores.
El Cuidado Personal a Terceros y Casos Especiales
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (como incapacidad mental, alcoholismo crónico, entre otros), el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando por el interés superior del niño. Se privilegiará a los parientes consanguíneos más próximos, en especial a los abuelos.
Entrega Inmediata del Menor
La entrega inmediata del menor es aquella solicitud que hace el padre o madre que, teniendo legal o judicialmente el cuidado personal del hijo, es privado de este sin derecho alguno. La mayoría de los casos son resueltos a favor del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo, salvo que exista vulneración de derechos en contra del hijo.
Vinculación de las Medidas de Protección con Otros Procedimientos Familiares
Los procedimientos de protección rara vez se presentan de forma aislada, pudiendo vincularse con:
- Violencia intrafamiliar: Es la conexión más frecuente. Cuando el NNA es víctima directa o testigo de VIF, el tribunal puede decretar simultáneamente medidas de protección del artículo 71 de la Ley N° 19.968 y medidas cautelares del artículo 92 de la Ley N° 20.066 (VIF). Si la violencia es constitutiva de maltrato habitual (art. 14 Ley N° 20.066), la causa se remite además a sede penal.
- Cuidado personal y régimen de visitas: Las medidas de protección pueden alterar temporalmente la distribución del cuidado personal y del régimen de relación directa y regular (visitas). Si el tribunal confiere el cuidado provisional del NNA a un familiar distinto del padre o madre que lo tenía, la custodia vigente queda suspendida mientras dure la medida.
- Pensión de alimentos: En situaciones de negligencia grave vinculada a la falta de provisión económica, las medidas de protección pueden conectarse con la obligación alimentaria.
Asesoramiento Legal y Denuncia de Vulneraciones
Si usted tiene conocimiento de que un niño, niña o adolescente está siendo maltratado, abusado o gravemente desatendido, puede actuar de inmediato: acuda directamente al Tribunal de Familia del domicilio del NNA y presente un requerimiento de protección. No necesita abogado ni formalidad alguna. También puede llamar a Carabineros (133), a la PDI (134) o a la línea de la Defensoría de la Niñez (800 994 000).
Si usted es padre, madre o cuidador y le notificaron una medida de protección, es fundamental que no ignore la notificación. Comparezca a todas las audiencias, preferentemente con un abogado especialista en derecho de familia. Tiene derecho a conocer los antecedentes que motivaron la medida, a presentar prueba que acredite su capacidad protectora y a impugnar la resolución si la considera desproporcionada.
Si usted es profesional de educación, salud o atención de NNA, recuerde que tiene obligación legal de denuncia cuando conozca hechos que puedan constituir delito contra un NNA (art. 175 Código Procesal Penal). El incumplimiento de esta obligación puede acarrear sanciones.
La Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) ofrece apoyo legal gratuito a personas de escasos recursos que no cuenten con los medios suficientes para costearlo. Para acceder a su servicio, se realiza una evaluación socioeconómica para determinar si puede ser representado judicialmente por un profesional de la CAJ. El trámite está disponible durante todo el año en el sitio web y oficinas de la CAJ.