El sistema de protección de la infancia en Chile ha sido objeto de una profunda reforma, impulsada por la necesidad de superar las deficiencias del antiguo Servicio Nacional de Menores (SENAME). El pasado 26 de mayo, en la Comisión Mixta del Senado, tras una larga y tortuosa discusión, se completó la tramitación de los últimos artículos del proyecto de ley que crea el nuevo Servicio de Protección Especializada, que reemplazará al actual SENAME. Paralelamente, otro proyecto de ley se encuentra finalizando su segundo trámite, centrándose exclusivamente en analizar la iniciativa que busca crear este nuevo Servicio de Protección Especializada (SPE).
Contexto y Demanda de una Nueva Legislación
Cuando se legisla para proteger a los niños, niñas y adolescentes, a menudo se lanzan “principios de tenor casi poético, pero de escasa efectividad”, según advierten los autores de esta columna. Para quienes llevan tiempo trabajando en el sistema de protección de niñas, niños y adolescentes, el problema no reside en los nombres de las instituciones, sino en sus atribuciones y en los derechos que protegen. La institución nueva, al igual que la antigua, es considerada solo el hardware. Con razón, suele afirmarse que los niños, niñas y adolescentes son la fuente más importante de retórica legal, de proclamas suntuosas y, en general, de grandes principios de tenor casi poético, pero de escasa efectividad y dudosa aplicación práctica. Una instancia valiosa para fortalecer los derechos de los niños implica huir de las generalizaciones, las ambigüedades y las declaraciones grandilocuentes, buscando dar un paso adelante en la efectividad de sus derechos.
El Origen de la Tramitación Conjunta
Para entender cómo se llegó a este punto, es necesario hacer un repaso de lo ocurrido durante el avance de estos proyectos. Desde su inicio se acordó su tramitación conjunta, mérito que corresponde a la senadora Ximena Rincón, quien preside la Comisión Especial de Infancia. Con esa decisión, se hizo cargo de la demanda que por años venían haciendo grupos de la sociedad civil, del mundo académico, el gremio de jueces y, en general, los organismos nacionales e internacionales de defensa de derechos humanos, como el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas.
A modo de ejemplo de la importancia que tiene la aspiración de una ley de garantías, se destacó la intervención del Premio Nobel de la Paz (2014), el activista indio Kailash Satyarthi. En una alocución ante la Comisión de Infancia del Senado el 7 de octubre de 2018, Satyarthi llamó a “hacer una buena ley, comprensiva, holística y preventiva”. Hizo ver a los senadores que, dado el momento tardío en que Chile ha asumido la labor de adecuar su legislación interna a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, a 30 años de su suscripción, era “la oportunidad de hacer una de las mejores leyes del mundo”.
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Desafíos en el Proceso Legislativo
La Prelación de las Leyes: Servicio vs. Garantías
El orden en que se aprobarán los proyectos revela un problema de técnica legislativa importante. Por su naturaleza funcional, el nuevo servicio debería votarse después del proyecto que establece los derechos y garantías por un lado, y la protección administrativa por el otro. Cabe destacar que el acuerdo de tramitación conjunta se alcanzó en su oportunidad con la venia de senadores oficialistas, por lo que no se entiende por qué ahora se desconoce la necesidad vital de la prelación que debe tener la ley de garantías. Surge la pregunta de por qué los senadores de gobierno quieren aprobar rápidamente el proyecto del nuevo servicio.
La subsecretaria Bown, en un artículo publicado el 28 de mayo de 2020 en El Mercurio, apoyó la idea de desconocer el acuerdo de tramitación al afirmar que la ley de Garantías “tiene temas ideológicos, y estos son complicados porque cuando se discuten temas relacionados con la homoparentalidad o con la identidad de género, siempre hay mayor división” (sic). Se exige a los políticos un debate real y técnico, alejado de lo ideológico, que permita, de una vez por todas, superar la lectura decimonónica que, aún al día de hoy, pervive de la niñez en el sistema legal chileno.
La "Cláusula del Miedo" y la Limitación de Derechos
La tramitación vacilante, que aún no culmina, ha dejado pendiente de resolver un conflicto esencial en el texto del proyecto de la ley de garantías: la llamada 'cláusula del miedo'. El texto de la ley de garantías, en actual tramitación, constituye en general un avance en definiciones, desarrollo y reconocimiento de algunos derechos. Sin embargo, en el proyecto aparecen fuertemente limitados, al punto de perder eficacia, principios como el de autonomía progresiva o interés superior del niño, para cuya interpretación debe considerarse, elevado a categoría de principio, el derecho de los padres, y una serie de derechos civiles y políticos que no pueden verse restringidos.
En una de las sesiones en el Senado, la misma subsecretaria estimaba innecesario llevar los derechos de los niños al texto constitucional porque ya estaban suficientemente considerados en el catálogo de derechos del artículo 19, y que establecer derechos específicos para ellos podría significar su desprotección. Por el contrario, se considera que la única forma válida y eficaz de lograr el objetivo de protección es procurando una regulación metódica y coherente que venga a normalizar el galimatías normativo existente en el Derecho Chileno en torno a la realidad de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo su jurisdicción.
Los Nuevos Servicios: Estructura y Enfoque
Finalmente, el Congreso aprobó el proyecto que crea el Servicio Nacional de Protección a la Niñez y Adolescencia, que junto con el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, terminará con el SENAME. En tanto, el Director de la División de Organizaciones Sociales, Jorge Fuentes, manifestó sobre la normativa que “posibilitará cerrar una deuda del Estado, y lo pone al servicio de la protección de la infancia”.
Servicio Nacional de Protección a la Niñez y Adolescencia
Este nuevo servicio tendrá por objeto garantizar la protección de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos. Esto se entiende como el diagnóstico especializado, la restitución de los derechos, la reparación del daño producido y la prevención de nuevas vulneraciones. Uno de los principales cambios del servicio será que el sujeto de atención no solo será el niño, sino también su familia, con foco en el interés superior del menor en la reparación y restitución de sus derechos. Es importante la calidad de las intervenciones en materia de protección de la infancia, incluyendo los programas administrados directamente por el Estado.
Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil
Este servicio operará bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia y estará enfocado en aquellos jóvenes que hayan infringido la ley, buscando su reinserción social.
Rol de Colaboradores y Ministerios
En el marco de la reforma, las entidades que colaboran con el Estado en la protección de la infancia pasan a llamarse “entidades acreditadas”. En su labor de tutela, el Ministerio de Desarrollo Social garantizará el cumplimiento de las normas que rigen la labor del Servicio y los colaboradores acreditados, procurando la adecuada coordinación de estos actores.
Pasos Finales para la Promulgación
Antes de ser promulgado y publicado, el proyecto de ley deberá ir a revisión del Tribunal Constitucional.
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