La protección de derechos, especialmente de aquellos grupos en situación de vulnerabilidad, es un pilar fundamental en el marco jurídico moderno. Esta protección se manifiesta tanto en medidas cautelares específicas como en la evolución de las teorías legales que reconocen y buscan erradicar la discriminación estructural. La comprensión de la vulnerabilidad, tanto en su sentido general como en su manifestación agravada, es crucial para el desarrollo de un derecho más equitativo y sensible a las realidades sociales.
Medidas Cautelares para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
En cualquier momento del procedimiento, e incluso antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar diversas medidas cautelares. Estas acciones buscan garantizar el bienestar y la seguridad de los menores, actuando de manera preventiva o correctiva ante situaciones de riesgo. Las medidas incluyen:
- Su entrega inmediata a los o las progenitoras o a quienes tengan legalmente su cuidado.
- Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia.
- El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia.
- Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus progenitores o progenitoras, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse.
- Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente.
- Prohibir o limitar la presencia del o de la ofensora en el hogar común.
- Prohibir o limitar la concurrencia del o de la ofensora al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde este o esta permanezca, visite o concurra habitualmente.
- La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de estos servicios.
Fundamentos Teóricos de la Vulnerabilidad: La Perspectiva Crítica Feminista del Derecho
La teoría crítica feminista del derecho es una herramienta metodológica fundamental que permite una mejor contextualización y análisis de las vulneraciones que puedan ocurrir en la realidad material de las mujeres, niñas y adolescentes, en adelante tratada bajo la fórmula general 'mujeres', como grupo históricamente desaventajado extensivo al derecho del consumo. Tanto el derecho como el género constituyen una construcción sociocultural situada en tiempo y lugar.
Esta disciplina -como tantas otras del quehacer humano-, bajo la apariencia de neutralidad, se ha encargado de reproducir y hacer permanecer roles estereotipados para hombres y mujeres, así como también de recoger bajo un lenguaje jurídico la naturalización de 'costumbres sociales', 'tradiciones' o 'sentido común'. A lo largo de la historia del derecho, esto ha evidenciado un androcentrismo jurídico, lo que significa que el parámetro que ha existido para el derecho moderno ha sido el hombre como la experiencia relevante para la regulación de la vida en sociedad (Facio & Fríes, 1999).
El feminismo jurídico, como teoría crítica del derecho, siguiendo a Facio (2000), "debe pretender efectuar un cambio radical de perspectiva respecto de las teorías tradicionales en la observación del fenómeno jurídico. El derecho debe vincularse con los procesos histórico-sociales en permanente transformación. Debe no sólo describir al objeto derecho, sino que, al hacerlo, lo debe afectar". Finalmente, en otro orden de postulados críticos, esta investigación adscribe además a la superación de la mirada normativista del derecho.
El Principio de Igualdad y No Discriminación en el Derecho Internacional
El derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido el principio de igualdad y no discriminación como uno de sus principios fundamentales, llegando la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) a considerar que constituye un principio jus cogens (Nash & David, 2010, p. 173). En el sistema internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en sus artículos 1° y 2°, consagra el principio de igualdad y no discriminación; posteriormente, estos fueron reconocidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1 y 3°) y en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3°) en el año 1966. Dichas convenciones reconocían a su vez la igualdad entre hombres y mujeres.
De todas maneras, y debido a la construcción androcéntrica del derecho internacional -tal como supone la teoría crítica feminista- la comunidad internacional reconoció la situación de la mujer como sujeto de vulneraciones sistemáticas y proporcionó instrumentos internacionales específicos que consagraran, protegieran y garantizaran los derechos humanos de las mujeres (Fríes & Lacrampette, 2013, p. 55). Lo relevante de la convención es que no solo se centra en la igualdad formal e individual, sino que reconoce que la situación de discriminación en que se encuentran las mujeres no requiere únicamente la eliminación de barreras formales, además requiere algo más: la igualdad sustantiva.
Así, la Recomendación General 28 del Comité CEDAW reconoce que "el término 'discriminación en todas sus formas' obliga claramente al Estado parte a estar alerta y condenar todas las formas de discriminación, incluso aquellas que no se mencionan en forma explícita en la convención o que puedan aparecer con posterioridad" (Comité CEDAW, 2010, párr. 15). Los Estados partes tienen la obligación de respetar, proteger y cumplir el derecho de no discriminación de la mujer y asegurar el desarrollo y el adelanto de la mujer a fin de mejorar su situación y hacer efectivo su derecho a la igualdad de jure y de facto o sustantiva con el hombre. Los Estados partes deberán asegurar que no haya discriminación directa ni indirecta contra la mujer.
Se entiende por discriminación directa contra la mujer la que supone un trato diferente fundado explícitamente en las diferencias de sexo y género. La discriminación indirecta contra la mujer tiene lugar cuando una ley, una política, un programa o una práctica parece ser neutra por cuanto se refiere tanto a los hombres como a las mujeres, pero en la práctica tiene un efecto discriminatorio contra la mujer porque las desigualdades preexistentes no se han tenido en cuenta en la medida aparentemente neutra. Además, la discriminación indirecta puede exacerbar las desigualdades existentes por la falta de reconocimiento de los patrones estructurales e históricos de discriminación y el desequilibrio de las relaciones de poder entre la mujer y el hombre (Comité CEDAW, 2010, párr. 16).
Pese a que la CEDAW, como instrumento internacional, reconoce la discriminación de género, Iriarte (2018) en este punto sostiene que la noción de discriminación establecida se sustenta en la defensa de los derechos y libertades desde una concepción aún formalista (p. 65). Esos obstáculos se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, las leyes discriminatorias, los procedimientos interseccionales o compuestos de discriminación y las prácticas y los requisitos en materia probatoria, y al hecho de que no se ha asegurado sistemáticamente que los mecanismos judiciales son física, económica, social y culturalmente accesibles a todas las mujeres (Comité CEDAW, 2015, párr. 47).
Grupos Desaventajados y Discriminación Estructural
Desde la doctrina, Añón (2010) indica que en la cultura jurídica predomina la igualdad de trato sin distinguir la igualdad de estatus. Este último término entendido en un sentido amplio como conjunto de oportunidades, recursos y poder que, grosso modo, estructuran el orden social (p. 150). La noción formal de igualdad concibe a las personas en función del posicionamiento individual, con parámetros objetivos y funcionales que no se relacionan con la posición que las personas ocupan en la sociedad y la realidad social (Nash & David, 2010, p. 173). En cambio, la noción de discriminación estructural se refiere a la situación que experimentan grupos o colectivos de la sociedad que, debido a las prácticas sociales, institucionales y culturales, "no gozan de sus derechos en la misma medida que lo hace el resto de la sociedad" (Nash & David, 2010, p. 173).
En el mismo sentido, Roberto Saba (2005) entiende que la discriminación estructural configura aquellas situaciones en las que la igualdad formal no tiene injerencia, debido a que existen situaciones de hecho entre las personas, que surgen "a partir de un trato sistemáticamente excluyente o de sometimiento", en que tanto las nociones de igualdad como de diferencias arbitrarias carecen de razonabilidad y objetividad, no permitiendo que las personas accedan y gocen de los derechos en igualdad de condiciones (p. 67). Así expuesto, es dable plantear el concepto de discriminación estructural para aludir a la realidad de discriminación sistemática que viven grupos determinados producto de la estructuración del orden social, importando una mirada colectiva de un grupo desaventajado en su conjunto.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), mediante la Observación General 20, adoptada en el año 2009, a propósito de los derechos económicos, sociales y culturales, indicó que "[...] el crecimiento económico no ha conducido por sí mismo a un desarrollo sostenible y hay personas y grupos de personas que siguen enfrentando desigualdades socioeconómicas, a menudo como consecuencia de arraigados patrones históricos y de formas contemporáneas de discriminación" (Comité DESC, 2009, párr. 12). El Comité ha constatado periódicamente que la discriminación contra algunos grupos subsiste, es omnipresente, está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de discriminación indirecta o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir en normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales predominantes en el sector público o privado que generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros (Comité DESC, 2009, párr. 10).
Siguiendo a Mendieta (2018), la utilización del término "grupo desaventajado", caracterizado principalmente por un sometimiento histórico en el tiempo para determinado grupo social, es útil para el tratamiento de la vulnerabilidad agravada. Ciertamente, aproximaciones empíricas y teóricas nos advierten que, más allá del elemento intencional de causar o no daño, en el mercado los proveedores ejecutan diversas formas de discriminación económica a las mujeres de forma estructural.
Así, estudios del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), la agencia estatal de protección en Chile de los derechos de los consumidores, en su informe sobre la Encuesta de Mujer y Consumo (2021b), confirman que los motivos de discriminación en su mayoría expresados por las propias mujeres están referidos, por ejemplo, en materia financiera al momento de solicitar un crédito de consumo, crédito hipotecario, o el establecimiento de trabas en la etapa precontractual para la contratación de un servicio financiero. El asentamiento de una economía de libre mercado, junto con sus repercusiones o fallas observables, acentuadas por la pandemia de la cepa Covid-19 a nivel mundial, ha evidenciado que una de sus tantas estratagemas consolidada y permanente es la actual sociedad de consumo.
La DISCRIMINACIÓN | TIPOS o CLASES de discriminación | Explicación y Ejemplos.
Por otro lado, el homo economicus, como modelo de comportamiento humano, construyó teóricamente a un ser humano racional, que supuestamente escogía bajo la premisa de la maximización de la riqueza a un menor costo. Es por ello que el paradigma de la conmutatividad en materia contractual, la igualdad formal entre las partes en la etapa negocial, así como la autonomía de la voluntad como principios generales del derecho común, no se condicen con la realidad en la era de la masificación de bienes y servicios en que la capacidad negocial del consumidor disminuye y la asimetría de información está del lado del proveedor.
Concepto y Tipologías de Vulnerabilidad: De lo General a la Hipervulnerabilidad
La palabra "vulnerabilidad" proviene del latín vulnerabilis, que es definida como quien puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente (RAE, 2022). En un tercer término, se ha tratado como una posibilidad o exposición al daño. Puede decirse que ser una mujer no implica per se que esa persona sea vulnerable. Las mujeres que viven en países industrializados generalmente son respetadas, pueden estudiar, trabajar y elegir su plan de vida. En cambio, las mujeres que viven en países intolerantes a los derechos reproductivos adquieren una primera capa de vulnerabilidad. Sin embargo, es diferente la situación de una mujer con educación y recursos que puede superar algunas de las consecuencias de la intolerancia a los derechos reproductivos: ya sea porque tenga la capacidad socioeconómica de comprar anticonceptivos adecuados, como, por ejemplo, aun si debe recurrir a un aborto ilegal (Luna, 2008, p. 195).
El derecho, hasta ahora, se ha ocupado principalmente de la vulnerabilidad en un sentido sociopolítico. En esta línea, existe también cierta doctrina que ha denominado a la "hipervulnerabilidad" o "vulnerabilidad agravada" a dos o más vulnerabilidades que se intersectan en una misma persona (Issler, 2022, p. 301). A la vulnerabilidad descrita, el derecho del consumo toma la vulnerabilidad estructural para otorgar tutela especializada al consumidor. No obstante, "existe cierto umbral que va más allá de lo que ya reconoce este estatuto y que han sido caracterizadas como situaciones específicas de personas consumidoras, en que se ve incrementada la vulnerabilidad estructural, yendo más allá de aquello que puede concebirse como racional dentro de las prácticas comunes en el mercado" (Calahorrano, 2021, p. 119).
La profesora Sandra Frustagli viene a indicar que los inicios del estudio del concepto de "hipervulnerabilidad" por parte de la doctrina fueron comenzados por Ghidini hacia fines de la década de los setenta, utilizando la expresión "sotoconsumatori" para subrayar la necesidad de atender a ciertos desequilibrios o diferencias de condiciones perceptibles dentro de la propia categoría de consumidor. Aunque al considerar esas diferencias, este autor puso especial énfasis en situaciones de desventaja económica que dificultan o impiden el acceso al consumo (Frustagli, 2016). Sin embargo, el dilema es simplemente excluido de la ocupación doctrinaria por no ser parte de un calificativo adecuado a la noción de "vulnerabilidad agravada".
El Consumidor con Vulnerabilidad Agravada: Reconocimiento y Determinación
En otro aspecto, la comunidad jurídica internacional ha manifestado la necesidad de reconocer que ciertos grupos o colectivos son atravesados por vulnerabilidades que los posicionan en una situación que excede a la abstracción del ser promedial definido como consumidor medio, lo que en definitiva ha significado que la dogmática jurídica como tendencia internacional haya creado una categoría jurídica de consumidor que traspasa ese umbral, denominado consumidor con vulnerabilidad agravada.
Este tipo de consumidor ha sido caracterizado como aquellos que, por su edad, estado de salud, escaso nivel cultural o carencias económicas pueden ser objeto de abusos aún mayores. Se trata pues de consumidores especialmente frágiles o más débiles que la media, a los que a la vulnerabilidad estructural en que se encuentran situados los consumidores en el mercado se le suma otra vulnerabilidad, vinculada con su condición psicofísica, de género, socioeconómica o cultural. Son ejemplos de dicha categorización las personas en situación de vulnerabilidad o exclusión social, los niños y adolescentes, las personas con padecimientos mentales, los adultos mayores, las personas analfabetas, los turistas, las personas trans, los miembros de pueblos indígenas y las personas con discapacidad, entre otros (Barocelli, 2020, p. 15).
Cabe precisar que la categoría de consumidora con vulnerabilidad agravada ha sido reconocida en el derecho internacional, particularmente en las Directrices de la Organización de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor aprobadas en el año 1985 y sus actualizaciones, que han efectuado expresa mención a los consumidores en situación vulnerable y de desventaja. Como se verá, la definición legal de consumidor medio no resulta adecuada para su aplicabilidad en ciertas situaciones, en atención a que su justificación subyacente no considera otras razones de relevancia.
Visto en perspectiva, la introducción del concepto "vulnerabilidad agravada" en el derecho como concepto jurídico indeterminado es una cuestión que sigue siendo una característica jurídica de los sistemas tradicionales. Antes de la regulación legal expresa en determinados sistemas jurídicos internos, la doctrina aludía al derecho implícito para la construcción jurídica del calificativo de "vulnerabilidad agravada". En lo que atañe a los modelos de determinación de la vulnerabilidad agravada en la dogmática del derecho del consumo, pueden distinguirse tres modelos de determinación: uno que comienza de la premisa de que el de...