El cuidado personal, antiguamente conocido como tuición, abarca las labores de crianza y educación que los padres tienen sobre sus hijos. Representa el conjunto de deberes y derechos que, conforme a la ley o por decisión judicial, corresponden a ciertas personas respecto al cuidado personal, crianza y educación de los menores.
¿A quién corresponde la tuición de los hijos?
La determinación de quién ejerce la tuición de los hijos depende de diversas circunstancias. Si ambos padres están vivos, la tarea de crianza y cuidado recae en ambos. Históricamente, antes de la Ley 20.680, en casos de separación o divorcio, el cuidado personal de los hijos correspondía automáticamente a la madre.
¿Cómo se determina el cuidado personal de un niño?
En situaciones donde ambos padres presentan algún tipo de inhabilidad para ejercer el cuidado de su hijo, un juez puede confiar la tuición a otros parientes consanguíneos próximos, siendo los abuelos un ejemplo destacado.
¿Qué sucede si los padres se separan?
Cuando los padres se separan, la ley contempla diversas disposiciones para asegurar el bienestar del menor. Si bien la madre ha sido tradicionalmente prioritaria en la asignación de la tuición, la decisión judicial debe considerar la opinión de los hijos y otros parientes relevantes.
¿Qué ocurre con la patria potestad?
La patria potestad es ejercida por el padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo. En casos de cuidado personal compartido, ambos progenitores la ejercerán. No obstante, si existe acuerdo entre los padres o una resolución judicial fundada en el interés superior del niño, la patria potestad puede ser atribuida al otro progenitor o ejercida conjuntamente por ambos.
¿Qué pasa si no hay acuerdo en el cuidado personal de los hijos?
En ausencia de acuerdo entre los padres respecto al cuidado personal de los hijos, el juez debe intervenir. Es fundamental que el juez escuche a los hijos y a los parientes para dictaminar una resolución que priorice el interés superior del menor.
¿Pueden quitarme el cuidado personal o determinar que no soy apto para tenerlo?
Sí, el cuidado personal de un menor puede ser modificado o revocado si se determina que un progenitor no es apto para tenerlo. Esto puede ocurrir por diversas razones que afecten el bienestar físico o moral del niño.
¿Si no tengo el cuidado personal, cuáles son mis derechos y deberes?
Quien no ostenta el cuidado personal de un hijo, pero tiene una relación directa y regular con él, debe mantenerla acordada con quien ejerce el cuidado principal. Esto incluye deberes de apoyo y participación en la vida del menor.
¿Cuándo la tuición puede pasar a terceros?
En casos de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas competentes, siempre velando por el interés superior del niño. Se dará preferencia a los parientes consanguíneos más próximos, especialmente a los abuelos.
¿Qué criterio se sigue cuando la tuición se designa a terceros?
Cuando la tuición se confiere a terceros, el juez debe seguir criterios que aseguren el bienestar y la protección del menor. Se priorizarán los lazos de consanguinidad y las relaciones de confianza preexistentes.
Entrega inmediata del menor: ¿Qué hago si no me quieren devolver a mi hijo?
En ocasiones, el progenitor que no tiene el cuidado personal de un niño puede retenerlo indebidamente. Ante esta situación, es crucial comprender el concepto de entrega inmediata del menor.
¿Qué es la entrega inmediata del menor?
La entrega inmediata del menor es una solicitud que realiza el padre o madre que tiene legal o judicialmente el cuidado personal del hijo y es privado de él sin derecho alguno. Busca la restitución inmediata del menor a quien legalmente le corresponde su custodia.
Aspectos Legales del Cuidado Personal y Derechos Laborales Asociados
El Código Civil chileno establece que si los padres viven separados, podrán acordar de común mutuo acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. La mayoría de los casos se resuelven a favor del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo, a menos que exista una vulneración de derechos en contra del menor.
El Programa de Familias de Acogida Especializada (FAE) brinda atención a niños, niñas y adolescentes (NNA) que han sido gravemente vulnerados en sus derechos, mientras se trabaja con sus familias de origen o se les encuentra una familia definitiva. Los solicitantes para ser parte de este programa deben ser mayores de edad, no tener antecedentes penales ni estar inhabilitados para trabajar con NNA, y generalmente se exige que sean mayores de 25 y menores de 60 años.
Las medidas de protección se interponen en favor de menores en situaciones de peligro. Requieren intervención judicial inmediata para velar por su integridad física o psicológica. Para iniciar este procedimiento, basta con realizar una denuncia.
Derechos Laborales y Protección a la Maternidad y Paternidad
La Ley N° 21.400, de matrimonio igualitario, ha modificado el Código del Trabajo para asegurar la equidad en los derechos laborales. El Artículo 207 ter establece que los derechos de protección a la maternidad aplicables a la madre trabajadora serán también aplicables a la madre o persona gestante, independientemente de su sexo registral o identidad de género. Asimismo, los derechos otorgados al padre se aplican al progenitor no gestante.
En caso de que el padre haga uso del Permiso Postnatal Parental, gozará de fuero laboral por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, contado diez días antes de su inicio. Para trabajadores solteros o viudos que deseen adoptar, el fuero maternal se computará desde la fecha en que el tribunal les confíe el cuidado personal del niño o le otorgue la tuición.
El fuero maternal cesará de pleno derecho cuando se ejecutorie la resolución judicial que ponga término al cuidado personal del menor o deniegue la solicitud de adopción. La solicitud de reconocimiento de fuero debe presentarse a la administración del tribunal o entidad correspondiente.
Fuero Maternal y Situaciones Especiales
El dictamen 3.143 de la Dirección del Trabajo señala que el fuero maternal protege la maternidad y el empleo de la mujer para asegurar sus ingresos y el cuidado del hijo. Por ello, la trabajadora que interrumpe su embarazo o su hijo nace muerto no tiene derecho a fuero maternal, ya que el presupuesto es la existencia de un hijo a quien cuidar.
La Ley N° 21.155 reconoce el valor de la maternidad y el derecho a la lactancia materna. Consagra el derecho de la niñez al acceso a la leche humana y el derecho de las madres a amamantar libremente. El Artículo 2º de esta ley regula el derecho al amamantamiento libre, permitiendo a las madres amamantar en cualquier lugar legítimamente, sin imposición de condiciones restrictivas. Los recintos no podrán cobrar por el ejercicio de este derecho, y el uso de salas de lactancia será voluntario.
Según el Artículo 201 del Código del Trabajo, la trabajadora goza de fuero maternal desde el inicio del embarazo hasta un año después de expirado el descanso postnatal, excluido el permiso postnatal parental. Durante este período, el empleador no puede terminar su contrato sin autorización previa del juez competente, salvo causales específicas.
En caso de que la madre del menor fallezca durante el parto o en el período posterior, el padre o la persona a quien se le otorgue la custodia del menor gozará del derecho a descanso postnatal o lo que reste de él, con el subsidio y fuero laboral correspondientes.
La existencia de una licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año no incide en la duración del fuero maternal, el cual se extiende hasta un año después de terminado el descanso postnatal.
Permiso de Alimentación y Lactancia
El permiso de alimentación, regulado en el Artículo 206 del Código del Trabajo, otorga a los trabajadores el derecho a disponer de al menos una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este permiso puede ser tramitado acordando la modalidad con la administración del tribunal o unidad laboral.
La Ley N° 21.155 también regula las normas de lactancia, garantizando el derecho al amamantamiento libre y el acceso a salas de lactancia. Este derecho se extiende a la extracción y almacenamiento de leche materna, y las madres trabajadoras lo ejercerán de conformidad con el Artículo 206 del Código del Trabajo.
Permisos Laborales por Enfermedad o Discapacidad del Hijo
El Código del Trabajo establece permisos para ausentarse del trabajo en casos de enfermedad grave de un hijo.
- Hijos menores de un año: La madre trabajadora, o quien tenga el cuidado personal del niño, tiene derecho a un permiso y subsidio por enfermedad grave. El beneficio se extiende por siete días prorrogables hasta completar 30 días, y puede extenderse hasta el año de vida del niño, justificado médicamente.
- Hijos mayores de un año y menores de dieciocho años: En caso de accidente grave o enfermedad grave, aguda y con riesgo de muerte, ambos padres trabajadores tienen derecho a un permiso de hasta diez jornadas ordinarias al año. Estas jornadas pueden ser distribuidas a elección del trabajador.
- Hijos con discapacidad: Para padres o cuidadores de niños en situación de discapacidad inscritos en el Registro Nacional de la Discapacidad, o menores de seis años con diagnóstico médico específico, se puede otorgar un permiso similar. Las horas no trabajadas deben ser compensadas.
La solicitud de estos permisos debe formalizarse por escrito, adjuntando el certificado médico correspondiente. El empleador no podrá negarse a otorgar el permiso si se cumplen los requisitos.
Tipos de Cuidado de Niños, Niñas y Adolescentes (NNA) en Chile
La legislación chilena contempla diversas modalidades de cuidado para NNA, más allá de la patria potestad y el cuidado personal de los progenitores.
Cuidado de Hecho y Suministraciones Urgentes
El Código Civil regula el cuidado de hecho, permitiendo el cuidado de un menor por razones prácticas o económicas. También se contempla la situación en que un hijo menor de edad ausente de su hogar se encuentre en urgente necesidad, presumiéndose la autorización para las suministraciones de alimentos que reciba.
Cuidado Personal en Procesos de Adopción
La Ley de Adopción permite que, en procedimientos previos a la adopción, el juez de familia entregue el cuidado personal del NNA a quienes manifiesten su voluntad de adoptar y cumplan los requisitos. Esta medida puede ser autorizada judicialmente durante el procedimiento.
Cuidado Personal por Inhabilidad de los Progenitores
Cuando los progenitores presentan inhabilidad física o moral, el juez de familia puede confiar el cuidado personal del NNA a personas competentes. En estos casos, se prioriza el interés superior del menor. La persona a cargo del cuidado no tiene atribuciones patrimoniales ni de representación legal, a menos que sea nombrada guardadora.
Causales de Inhabilidad
Las causales de inhabilidad física o moral están establecidas en la Ley de Menores. Estas causales, aunque graves, no implican necesariamente la suspensión de la patria potestad. Sin embargo, su lenguaje puede ser criticado por no estar completamente alineado con un enfoque centrado en los derechos del niño.
Medidas Cautelares de Cuidado
La Ley de Tribunales de Familia permite al juez de familia adoptar medidas cautelares para entregar el cuidado de un NNA a una persona o familia en casos de urgencia, especialmente si se trata de proteger sus derechos. Se preferirá a parientes consanguíneos o personas de confianza.
Separación del NNA de su Familia por Medida de Protección
El juez de familia puede separar a un NNA de su familia mediante una medida de protección si existe vulneración grave de sus derechos. En esta situación, surge la figura del cuidado personal del NNA con carácter provisorio. El Código Civil y la Ley de Menores establecen normas sobre la pensión de alimentos y las facultades de quienes asumen el cuidado, pero no siempre se asocian a la representación legal del menor.
Establecer limites y reglas en la familia
Régimen de Guardas y Representación Legal
En Chile, la ley no cuenta con un concepto omnicomprensivo de "cuidado". Las guardas son la institución más general relacionada con la protección de personas, tanto mayores como menores de edad. Las guardas pueden ser testamentarias (designadas por testamento), legítimas (conferidas por ley a parientes o cónyuge) o dativas (otorgadas por el juez).
Cuando un NNA es separado de su familia por una medida de protección, el cuidado personal que se le otorga no siempre está asociado a la representación legal. Esto puede generar dificultades en la aplicación de leyes especiales que exigen la concurrencia de representantes legales. Las Directrices sobre Modalidades Alternativas de Cuidado de Niños enfatizan la necesidad de que la persona o entidad designada para el cuidado esté investida de la responsabilidad legal de tomar decisiones diarias en beneficio del NNA, incluyendo el acceso a representación legal.