El debate sobre la naturaleza y el destino de los fondos previsionales ha sido un tema recurrente en la agenda pública y judicial, con el Tribunal Constitucional (TC) desempeñando un papel central en la resolución de diversas controversias. En el pasado, la Corte Suprema ha sido criticada por "dar portazos" sin responder a los argumentos presentados ni permitir alegaciones.
Antecedentes y Desafíos Judiciales en el Sistema de Pensiones
El Rol del Tribunal Constitucional frente a la Propiedad Privada
Es probable que el Tribunal Constitucional declare que las medidas cuestionadas no son contrarias a la Constitución. Sin embargo, el TC no la tiene muy fácil porque, en términos generales, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido muy protectora de la propiedad privada. Hay muchos ejemplos de sentencias en donde el TC sobrevalora la protección de la propiedad privada, incluso sobre otros bienes o intereses públicos. De todas formas, Jaime Bassa recalcó que “hay que tener claro que la sentencia del TC en este caso solo tiene efecto en el caso concreto”. Por otro lado, desde su mirada, “si se llega a declarar la inaplicabilidad de estos artículos del Decreto Ley 3.500 que han sido objetados, se abre la puerta para una eventual declaración general de inconstitucionalidad”. Aunque, “es muy difícil que avancemos en ese sentido”, indicó Bassa, usando la ley de Isapres como ejemplo. Jaime Bassa recalcó que si bien este caso concreto puede terminar con una sentencia desfavorable del TC, hay otros recursos que están en trámite que podrían llegar, incluso, a la Corte Suprema.
Caso Específico: Solicitud de Devolución de Fondos a AFP UNO
Conforme a las alegaciones efectuadas por las partes, no se encuentra discutido en la presente causa que AFP UNO S.A. reconoce la titularidad de los fondos previsionales del Sr. Ferrer. Este último solicitó la devolución de dichos fondos como técnico extranjero en conformidad a la Ley N°18.156, respecto del empleador ‘Adrianza Ferrer Hernández Spa’, acompañando para ello los siguientes documentos:
- Cédula de identidad chilena y venezolana.
- Título Académico apostillado y reconocido en Chile.
- Certificado de Afiliación Previsional.
Por tanto, se resuelve que: “SE ACOGE, sin costas, la acción deducida en estos antecedentes por Judith Amelia Urzúa Arriaza, abogada en representación de Freddy ENRIQUE FERRER CHOURIO, en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones UNO S.A (AFP UNO ), en cuanto se dispone que la referida A.F.P. deberá proceder a la devolución de los fondos”.
La Declaración de Inconstitucionalidad de los Retiros de Fondos Previsionales
El Primer Retiro del 10% y el Debate sobre la Reforma Constitucional Inconstitucional
El Tribunal Constitucional chileno declaró inconstitucional un proyecto de reforma constitucional que permitía, mediante una disposición constitucional transitoria, el retiro del 10% de los fondos individuales de pensiones. Esta postura fue considerada “enigmática” no porque sea de difícil respuesta, ya que el caso es sencillo, sino porque problematiza dogmas centrales del derecho constitucional. Sostiene esta postura que el proyecto sería una reforma constitucional inconstitucional.
La Noción de "Reforma Constitucional Inconstitucional"
La noción de una reforma constitucional inconstitucional es o bien trivial, o bien paradójica. Trivial, porque la potestad de reforma constitucional consiste precisamente en la competencia para dictar, modificar o derogar disposiciones constitucionales. Si la potestad de reforma puede entonces derogar o modificar las disposiciones constitucionales, puede -por definición- contradecir lo dispuesto por las disposiciones constitucionales vigentes. Para no ser tautológico, el alegato que considera inconstitucional la reforma que permite el retiro del 10% tendría que postular la existencia de una o de un conjunto de disposiciones jurídicas que limiten la propia potestad de reforma.
Límites a la Potestad de Reforma
En este punto, el alegato de inconstitucionalidad, a primera vista tautológico, deviene paradójico: limitar la potestad de reforma supone la existencia de disposiciones de jerarquía distinta, no al alcance de la propia potestad. Pues de otra forma, esto es, si las normas que pretenden limitar la potestad de reforma fueran también reformables por ella, no habría límite jurídico alguno a su ejercicio ni tampoco -conceptualmente- ningún caso de ejercicio de la potestad de reforma contrario a derecho. Pero la potestad de reforma -“la vía institucional”, como han repetido los detractores de una asamblea constituyente- representa la expresión más conspicua de la democracia constitucional. El alegato, aunque incorrecto, no es incoherente ni carece de sentido. Esta paradoja muestra, más bien, que predicar la inconstitucionalidad de una reforma de la constitución solo tiene un sentido relevante, no trivial, cuando se la entiende por analogía a la inconstitucionalidad de la ley. Cuando se dice que una reforma constitucional es inconstitucional se está suponiendo una relación entre potestad de reforma y constitución similar a la relación entre legislación y constitución. Así, la potestad de reforma tendría límites y requisitos jurídicos que no se encuentran a su disposición, sino a disposición de una competencia (para estos efectos) “superior”.
Quienes alegan la inconstitucionalidad del proyecto de retiro del 10% presuponen, entonces, la existencia de normas limitantes de la potestad de reforma, ya sea presentes en la propia constitución, ya sea de rango “supraconstitucional”. Lo segundo que muestra esta paradoja es que la declaración de inconstitucionalidad de la ley -esto suele repetirse también en la discusión chilena- pretende ser reconocida como legítima en base a la posibilidad siempre abierta de reformar la constitución. Pues si los límites constitucionales de la ley no fueran reformables, la constitución sería una camisa de fuerza inaceptable para cualquier sistema legislativo democrático. El presente proyecto de retiro mostró cómo la Cámara de Diputados se hizo consciente de esto: varios proyectos iniciados por moción parlamentaria para permitir el retiro u otra modificación del sistema de pensiones han sido declarados inadmisibles por no respetar la iniciativa exclusiva del Presidente. El consuelo legitimatorio que se le repetía a todo congresista que presentaba un proyecto inadmisible era que, si no le gustaban las reglas constitucionales, podía reformarlas. ¡No saltársela, reformarlas! Hasta que ocurrió lo inesperado: la Cámara de Diputados se tomó en serio la oferta y aprobó un proyecto de reforma constitucional. Lo mismo ocurre con el Tribunal Constitucional: este se auto-comprende como facultado por la propia Constitución para declarar la inconstitucionalidad de una ley. Y dicha facultad descansa, a lo menos implícitamente, en el hecho de que es una posibilidad siempre abierta a la deliberación democrática el modificar, a través de la potestad de reforma, los presupuestos, los límites constitucionales de la legislación y las facultades del propio tribunal.
En Diario de Debates te explicamos qué es la declaratoria de reforma constitucional
Argumentos Esgrimidos contra la Constitucionalidad de los Retiros
Los principales argumentos constitucionales que se plantearon para considerar inconstitucional el proyecto de reforma constitucional fueron los siguientes:
(1) Iniciativa Exclusiva del Presidente
El primer argumento sostenía que el proyecto de reforma sería inconstitucional porque no respeta la regla de iniciativa exclusiva del Presidente en materia de pensiones. Desde un punto de vista procedimental, empero, el argumento es trivialmente incorrecto: la iniciativa exclusiva se refiere a proyectos de ley que tengan por materia las pensiones, no a los proyectos de reforma constitucional. Al contrario, el artículo 1º de la Constitución afirma expresamente que “los proyectos de reforma constitucional podrán ser iniciados (…) por moción de cualquiera de los miembros del Congreso”. Dada esta abierta incorrección, un abogado de la inconstitucionalidad transmutó el argumento procedimental en uno de contenido: la iniciativa exclusiva (¡en materia de pensiones!) sería un rasgo central o definitorio del presidencialismo chileno, y esta reforma lo estaría vulnerando. Pero se sostuvo que es la Constitución la que construye el presidencialismo, no el presidencialismo el que dicta la Constitución. Poner la carreta delante de los bueyes y transformar una determinada lectura (incorrecta) del presidencialismo en contenido supraconstitucional implícito y en límite de la potestad de reforma no es derecho constitucional, sino pura ideología.
(2) Quórum de Aprobación (3/5 vs 2/3)
Otro argumento procedimental sostenía que sería contrario a la Constitución que el Congreso modifique el derecho de seguridad social mediante una regla de decisión de 3/5, porque el capítulo III de la Constitución (que contiene tal derecho) solo puede ser reformado por medio de la regla de 2/3. El argumento es incorrecto por el propio tenor literal del artículo 2º de la Constitución, que establece que para la aprobación se necesitará de los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio “si la reforma recayere sobre los capítulos I, III (etc.)”. Nótese que la Constitución no dice que se necesitará de los 2/3 para reformar las materias contempladas en el capítulo III, sino que se necesitará si recayere en el capítulo III. La presente reforma, en cambio, establece una disposición constitucional transitoria, cuya aprobación se encuentra sometida a la regla general de 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio.
(3) Contenido Contrario al Derecho de Seguridad Social (Argumento de Jorge Correa)
El tercer argumento -más interesante porque su error es menos visible- es, también, una transmutación del segundo argumento procedimental presentado más arriba. Jorge Correa argumentó en la sesión de discusión de la sala de Constitución del Senado que el proyecto de retiro del 10% tendría un contenido contrario al derecho de seguridad social consagrado en el artículo 19 nº 18 de la Constitución, por lo que debería ser aprobado por los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. En particular, Correa -provisto de varios fallos del Tribunal Constitucional- lee en la frase del artículo 19 nº 18 que dice que “[l]a ley podrá establecer cotizaciones obligatorias” una prohibición de destinar tales cotizaciones a fines distintos al pago de pensiones. Para Correa, entonces, el proyecto no consiste en una reforma constitucional que recae en materias relacionadas al sistema previsional, sino en una reforma cuyo contenido es abiertamente contrario al derecho a la seguridad social en los términos establecidos en la Constitución.
Crítica al Argumento de Correa
La jurisprudencia que cita Correa para sustentar su posición, sin embargo, pertenece a otro contexto: jubilados que pretenden retirar sus fondos para hacer frente a necesidades financieras individuales. El Tribunal Constitucional niega usualmente tal pretensión afirmando que, si bien los fondos cotizados son de propiedad del jubilado, ellos estarían afectos al único fin de pagar pensiones. El dato fundamental que notablemente soslaya Correa es que el Tribunal Constitucional, al postular la destinación exclusiva de los ahorros al pago de pensiones como una limitación del derecho de propiedad, pretende justificar la constitucionalidad del Decreto Ley 3.500 que consagra el sistema de pensiones. Lo que afirman estos fallos, en último término, es que el artículo 19 nº 18 permitiría que la ley (el DL 3.500) afecte la propiedad (del artículo 19 nº 24) sobre los fondos de pensiones de los afiliados destinándolos, incluso contra su voluntad, exclusivamente al pago de pensiones. Omitiendo el contexto de los fallos, Correa importa falazmente un precedente a un caso completamente distinto.
Correa pretendió, así, obtener de la permisión constitucional (postulada por el Tribunal Constitucional) para afectar, por medio de la ley, el derecho de propiedad para el pago de pensiones, la obligación constitucional de que la ley destine tales fondos exclusivamente al pago de pensiones. Y concluyó de esto que la potestad de reforma constitucional (de 3/5) tendría prohibido destinar (excepcionalmente, un 10% de) las cotizaciones a otros fines distintos del pago de pensiones. El non sequitur es evidente. Despejado el embrollo elaborado por Correa emerge entonces el error de su argumento en toda su trivialidad: el artículo 19 nº 18 no dice en ninguno de sus incisos que las cotizaciones obligatorias deban destinarse exclusivamente al pago de pensiones. La Constitución, desde luego, permite afectar el derecho de propiedad estableciendo cotizaciones obligatorias, pero no dice que ellas no puedan devolvérsele a los afiliados por una vía distinta o con anterioridad al pago de pensiones. De hecho, el proyecto de retiro del 10% debiera ser celebrado por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional que reconoce el derecho de propiedad de los afiliados sobre su ahorro previsional: ahora ya no se encuentra en la necesidad de justificar el negar la devolución (excepcional) al propietario de (una parte menor de) sus cotizaciones ahorradas, porque es el propio poder constituyente derivado quien está autorizándolo. La reforma está liberando, así, al Tribunal Constitucional de la pesada carga de defender el sistema de AFPs y su curiosa ideología de la propiedad individual sobre los fondos de pensión. Correa, en cambio, quiere extender dicha defensa incluso a un ámbito supraconstitucional: para él no es suficiente siquiera el voto conforme de los 3/5 de los diputados y senadores para que el afiliado pueda ejercer la propiedad plena (de manera excepcional) sobre (el 10%) de sus fondos de pensión.
El Dilema del Tribunal Constitucional
Quizás el Tribunal Constitucional conoció del proyecto de retiro del 10%, y acaso la equívoca argumentación de los abogados de la inconstitucionalidad logró el objetivo de abonar la confusión. El dilema al que se vio enfrentado, incluso después de todos estos alegatos, siguió sin embargo siendo el mismo. O bien declara la inconstitucionalidad y defiende -en contra de la potestad democrática de reforma- el sistema (legal) de restricción de propiedad de los fondos de pensión en beneficio de las AFPs y del mercado financiero, o bien afirma la constitucionalidad de la reforma y defiende la propiedad plena (aunque excepcional) del (10%) de los fondos de los afiliados en consideración a las razones humanitarias que apoyan la proporcionalidad del proyecto. En este segundo caso, el Tribunal Constitucional no solo defendería la propiedad de los afiliados, sino también las credenciales democráticas de la potestad de reforma constitucional y, con ello, a la Constitución que sostiene su propia pretensión de legitimidad al declarar la inconstitucionalidad de la ley.
Los 3 argumentos reseñados tienen un presupuesto con cuya problematización se cerró el debate. Ellos parecen suponer que la diferencia entre la regla de decisión de 2/3 y la de 3/5 que establece el artículo 2º de la Constitución expresaría una diferencia en las credenciales democráticas de los respectivos procedimientos de la potestad de reforma. Pues solo bajo este presupuesto podría sostenerse que resulta legítimo declarar inconstitucional una reforma constitucional por referirse, siquiera marginalmente, a materias contempladas en aquellos capítulos cuya reforma necesita de los 2/3. Los argumentos, así, parecen suponer que los capítulos cuya reforma requiere de 2/3 representarían una especie de supra-constitución dentro de la Constitución. Y este carácter supra-constitucional vendría dado, como es inevitable reconocer, solo por el hecho de que la minoría dotada de un veto en el caso de los capítulos “supraconstitucionales” sería menos numerosa: no 2/5 + 1, sino 1/3 + 1. Este curioso presupuesto muestra la confusa situación espiritual en la que se encuentran los abogados de la inconstitucionalidad: el retiro del 10% sería inconstitucional porque no estuvo sometida al veto del 1/3 más 1 de los senadores o diputados en ejercicio.
Pronunciamientos Posteriores y el Debate sobre la Intangibilidad de los Fondos
Segundo, Tercer y Cuarto Retiro: Postura del TC
“No es lícito darles otra aplicación” a los fondos destinados para la seguridad, ni siquiera en tiempos de pandemia. Eso dice la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del proyecto de reforma constitucional que permitía el segundo retiro de las AFP. Sin embargo, esto no fue considerado en el más reciente requerimiento del Gobierno, el cual ni siquiera fue admitido a trámite. Varios recados envió el ministro del Tribunal Constitucional el martes al Gobierno en unas inusuales comparecencias ante la prensa. “Nosotros hicimos veladamente un llamado a legislar en favor de la ciudadanía”, afirmó antes de ingresar al juzgado para resolver la admisibilidad del requerimiento de La Moneda, con respecto a un tercer retiro de fondos previsionales. También dice que el estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del Covid-19 “no constituye causal constitucional que permita distraer los fondos previsionales de una manera que, a la postre, puede terminar por consumirlos o dejarlos exangües para cumplir efectivamente su destino original”. Es por esto, que ante eventuales cuartos o quintos retiros el planteamiento asentado por el ministro Aróstica de la intangibilidad de los fondos de pensión podría funcionar como estrategia para evitarlos.
Paralelamente, se esperaban hoy los argumentos del TC en los que se explicaría por qué no se acogió a trámite el requerimiento, un fallo redactado por el ministro Rodrigo Pica, quien además fue designado como instructor en el sumario abierto contra la presidenta del juzgado María Luisa Brahm, en que a la abogada se le indaga por presuntos malos tratos y acoso laboral. Una decisión aderezada por los dichos de la expresidente de la entidad, Marisol Peña, quien declaró que había sido testigo de los malos tratos de Brahm hacia Pica cuando este era subsecretario del juzgado. En conversaciones con El Líbero, ocho abogados evaluaron la posibilidad del Ejecutivo de acudir al Tribunal Constitucional nuevamente, pero esta vez sí tomando nota de las señales que envió Aróstica en el documento del 30 de diciembre.
La Doctrina de la Intangibilidad de los Fondos de Pensiones
El abogado del programa legislativo de Libertad y Desarrollo, John Henríquez, explicó que existe la intangibilidad de los fondos, ya que “cuando el legislador en el Decreto Ley 3.500 diseñó el sistema de pensiones, lo que hizo fue destinar los ahorros de carácter obligatorio con un fin específico que es el pago de pensiones, por lo mismo se le da este carácter”. Por esto, dice, que se está lesionando porque se pierde el objetivo del ahorro previsional de pagar pensiones una vez que las personas no están activas. Bajo esta consigna, Lara aseguró estar de acuerdo con Aróstica: “Los fondos de pensiones gozan de una intangibilidad”. Enfatizó en que desde el punto de vista procesal constitucional, si es que “el requerimiento no haya cumplido, en opinión del tribunal los requisitos para acogerse a trámite, son dos cosas totalmente distintas”.
Respecto a la intangibilidad, el abogado y académico de la Universidad Diego Portales y de la Universidad de Utrecht en Holanda, Javier Couso, opinó que “es un mal argumento”. Respecto, a un posible cuarto retiro el exministro del TC, José Antonio Viera-Gallo, esperaba que antes de avanzar en un cuarto retiro se trabajara en llegar a un “acuerdo sustancial entre el Gobierno y la oposición o parte de la oposición respecto a una ayuda de emergencia hasta que exista la inmunidad de rebaño o por lo menos hasta fin de año”.
Estrategias Legales del Gobierno y Críticas
Correa Sutil opinó que “siempre es posible que el presidente de la República recurra al Tribunal Constitucional, pero luego de este fallo, lo más probable es que el Presidente no lo haga y yo creo que no debiera hacer”. No es de extrañar que eventualmente el Gobierno nuevamente vuelva a ir al TC, ya sea por un cambio en la estrategia, la oportunidad o la fundamentación. Respecto a la estrategia del gobierno de refugiarse en la exclusividad del Presidente de la República para iniciativas que incluyan gasto fiscal, Viera-Gallo sostuvo que hay que distinguir. “Obviamente solo le competen al Presidente si son proyectos de ley, si son proyectos de reforma constitucional la situación es diferente”.
De acuerdo con José Miguel Aldunate, director del Observatorio Judicial, “el gobierno tiene toda la razón”. Aldunate y Couso hicieron una segunda lectura a la estrategia del Mandatario. El académico de la UDP, por su parte, coincidió en que el Gobierno estaba tratando de solucionar un problema político a través del tribunal. “Esto era una especie de crónica de una muerte anunciada porque al final no le puedes pedir a una institución que cometa una especie de suicidio político dado el contexto de socavamiento del Estado de derecho en el que nos encontramos”, enfatizó Aldunate.
El Futuro del Tribunal Constitucional y el Debate Constituyente
Mientras que Jorge Correa Sutil opinó que “no hay democracia en el mundo sin un tribunal capaz de dirimir las contiendas de competencia entre el Presidente y el Congreso nacional”, Lara se mostró abierto a que se evalúe, afirmando: “El Tribunal Constitucional cumple un rol fundamental en la institucionalidad chilena y espero que finalmente prime una posición en orden a mantener la justicia institucional”. Este punto, describe Correa Sutil, genera el inconveniente de que, según dice, la Corte Suprema está “en exceso politizada”. Sin embargo, Javier Couso comentó que el Tribunal Constitucional ha quedado muy cuestionado y está en peligro de ser o no repuesto en una nueva constitución.
Solicitudes de Información y Transparencia
Acceso a Información de la Superintendencia de Pensiones
Un ciudadano pidió a la Superintendencia de Pensiones (SP) las notas complementarias a informes diarios identificados como “formularios D1” correspondientes al período entre 1981 y septiembre de 2018. En ellas se detallan, entre otras informaciones: movimientos de partidas como ingresos y egresos, valor de depósitos nacionales y extranjeros, pago de comisiones. Sin embargo, la entidad fiscalizadora del sistema de pensiones denegó el acceso a esta información dado que -acorde a lo consignado en la decisión del CPLT (Rol C5096-18)- solo mantenía registro en su sistema de cartera de información desde el mes de agosto de 2002 en adelante. Tres años atrás el Consejo para la Transparencia tuvo que decidir sobre un caso similar asociado a la solicitud de un ciudadano de las “notas explicativas” de estos informes diarios. En dicha oportunidad, el ciudadano presentó una solicitud a la Superintendencia por aquellas fechadas entre los años 2002 y 2017 (Rol C1381-17). Luego, acorde a lo indicado en el Libro IV, Título VIII, Capítulo IV, letra A, N° 8 del compendio de normas del sistema de pensiones, las notas explicativas son complementarias a los informes mencionados.
Recurso de AFP Capital ante el TC por Ley de Transparencia
AFP Capital sustentó su requerimiento ante el TC en la inaplicabilidad de dos incisos de la Ley de Transparencia esgrimidos por el Consejo Directivo del CPLT para establecer el carácter de público de las notas -2° del Art. 5° y 2° del Art. 10°- y a partir de los cuales el Consejo dispuso la entrega de los antecedentes.
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