La capacidad jurídica y la expresión clara de la voluntad son pilares fundamentales en la validez de cualquier acto notarial. La ley presume que toda persona mayor de edad tiene capacidad jurídica para actuar por sí misma, sin embargo, es indispensable que pueda expresar su voluntad de forma clara e inequívoca.
La Capacidad Jurídica y la Voluntad en el Acto Notarial
Evolución del Concepto de Capacidad: Derogación de la Interdicción
Anteriormente, existía la figura de la interdicción judicial, mediante la cual se declaraba la incapacidad legal de una persona para ejercer actos jurídicos. Esta figura fue derogada por la Ley 1996 de 2019 en países como Colombia.
En consecuencia, ya no es posible declarar ni solicitar la interdicción judicial respecto a una persona que, por su avanzada edad o por cualquier enfermedad o condición, no posea la lucidez mental necesaria para expresar su voluntad. Por consiguiente, cualquier persona, sin importar su edad o condición mental, es titular de los actos jurídicos, lo que significa que no se le puede impedir realizar negocios o disponer de sus bienes.
Estas personas son titulares tanto de derechos como de obligaciones y pueden ejercerlos autónomamente. Un notario no puede negarse a otorgar un poder o una escritura pública a ninguna persona, en razón de que la ley presume la capacidad legal de toda persona mayor de edad.
El Rol del Notario en la Verificación de la Voluntad
No obstante la presunción de capacidad, los notarios tienen el deber de verificar la aptitud de la persona para expresar su voluntad de forma clara e inequívoca. Si esto no es posible, se deben implementar mecanismos de apoyo. Aunque el notario no puede rehusarse a otorgar un poder, escritura o testamento a una persona que carezca de lucidez mental, tampoco debe hacerlo cuando es evidente que la persona no puede expresar claramente su voluntad.
Por ello, las notarías suelen solicitar certificados médicos de lucidez mental, los cuales son expedidos por un médico competente, como un psicólogo o psiquiatra. Esta práctica se justifica en la necesidad del notario de verificar que la expresión de voluntad del interesado sea válida e inequívoca.
Estos certificados se suelen pedir a personas mayores de 70 años, o a personas de cualquier edad sobre las cuales, a criterio del funcionario correspondiente, existan dudas sobre su lucidez mental. Cuando se determina o certifica que la persona no tiene lucidez mental, el notario se abstiene de otorgar el documento o instrumento solicitado, como un poder o una escritura de venta. En estos casos, se debe recurrir a los mecanismos de apoyo que reemplazaron la interdicción judicial.
Mecanismos de Apoyo para Personas con Discapacidad
El notario tiene el deber de intentar superar las barreras y restricciones que limiten el derecho de la persona a ejercer su voluntad. Sin embargo, cuando esto no es posible, el interesado debe promover un mecanismo de apoyo en los términos de la Ley 1996 de 2019. El objetivo es que la persona con falta de lucidez mental reciba el apoyo, acompañamiento o asesoría en el proceso de toma de decisiones jurídicas.
Dado que la persona titular de derechos no puede iniciar por sí misma un acuerdo de apoyo en este punto, sus familiares deberán hacerlo ante un juez de familia. De acuerdo con los artículos 32 y 38 de la Ley 1996 de 2019, un tercero interesado puede iniciar un proceso de adjudicación judicial de apoyo para que el juez de familia designe a las personas de apoyo. Una vez designadas, se continúa con las diligencias notariales pertinentes, con la participación de estas personas de apoyo. Este proceso debe cumplir con los requisitos y procedimientos que fija la Ley 1996 para la celebración de actos jurídicos con medios de apoyo constituidos.
Desafíos y Responsabilidades del Notario
El rol del Notario es dar fe de la identidad de las partes, de su juicio de discernimiento (indicando si tienen capacidad y legitimación para comparecer), de si su consentimiento ha sido libre, espontáneo y debidamente informado, y de que el acto celebrado se adecua a la legislación del país. El Notario no debe realizar un juicio médico o pronunciarse sobre una patología específica, sino discernir de manera subjetiva y proactiva la voluntad específica del otorgante en un momento dado.
La función notarial es compleja y vital, conllevando responsabilidades civiles, penales y administrativas. En general, el rol de las notarías es de orden público, proporcionando seguridad, orientación y fluidez en las relaciones contractuales.
La capacidad posee dos matices: la capacidad jurídica y la capacidad de obrar (el ejercicio de la capacidad jurídica). Cuando esta capacidad se ejerce ante un trámite notarial, el Notario ofrece certidumbre iuris tantum (presunción que da por cierto algo hasta que se pruebe lo contrario) de lo que las partes quieren y entienden estar haciendo. Se considera que “el notario no es un perito, pero debe saber aplicar las máximas de la experiencia cuando aprecia esa capacidad volitiva de los sujetos […] Solo las personas capaces pueden protagonizar un acto jurídico, […] con independencia del grado de capacidad”, siendo competencia del Notario la apreciación caso a caso.
En el contexto internacional, y especialmente desde la aplicación de la Convención de la Organización de Naciones Unidas de 2006 sobre derechos de las personas con discapacidad de Nueva York (CNY), es deber de cada ministro de fe considerar los matices de capacidad, discernir la verdadera intención y deseos de los comparecientes (incluso con algún grado de discapacidad), y garantizar tanto la autonomía de la voluntad como la seguridad jurídica.
La tendencia actual es hacia la asistencia en lugar de la representación, lo que incrementa las responsabilidades del Notario. En estos casos, es necesario levantar un acta previa que refleje el juicio de capacidad y la participación proactiva del Notario, tanto para el control de legalidad como para la asesoría a las partes comparecientes. Para personas mayores, la inmediatez y presencialidad de la atención notarial personal son cruciales.
El respeto a los deseos y preferencias de las personas mayores y la prevención de influencias indebidas no se logran únicamente exigiendo un certificado de lucidez a todo evento. Aunque esta es una práctica común en muchas notarías, el temor a que una persona mayor realice un mal acuerdo no puede prevalecer sobre su dignidad personal. El Notario debe ser un apoyo institucional para las personas mayores, respetando sus deseos y preferencias, incluso si estas no son compartidas por él o sus acompañantes. La persona mayor debe poder ejercer su derecho a asumir riesgos y consecuencias de su propia voluntad, aplicando siempre el interés superior de la persona mayor en la evaluación del discernimiento.
La comunicación y la inmediación son esenciales en el trato con personas mayores, siendo el juicio de discernimiento una función personalísima del Notario que no debe delegarse. La praxis notarial en estos casos debe ajustarse a los derechos fundamentales de las personas mayores.
Concepto, Ley 1996 de 2019 - Dra. Bertha Florez Gomez
Teoría General de la Ineficacia de los Actos Jurídicos
Concepto y Clasificación de la Ineficacia
El Código Civil y Comercial (CCyC) en Argentina, por ejemplo, regula las ineficacias del acto jurídico. Un acto es eficaz cuando tiene aptitud para cumplir el fin propuesto por las partes: la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. La ineficacia del acto, aunque impide que se produzcan sus efectos propios, no impide que el acto genere otros efectos impuestos por la ley, independientemente de la voluntad de las partes. Los actos nulos, por ejemplo, no producen los efectos de los actos jurídicos válidos, pero sí los de los hechos en general (Artículo 391 CCyC).
La ineficacia puede dividirse en estructural y funcional. Se habla de ineficacia estructural cuando el vicio se encuentra dentro del negocio, afecta su estructura, es originario y existe desde el momento de su celebración. Al tener defectos o vicios, el acto es inválido y, por lo tanto, puede ser declarado ineficaz.
La ineficacia funcional, por otro lado, se refiere a la privación de los efectos propios de un acto jurídico a causa de hechos sobrevinientes a la celebración del negocio y extrínsecos a su estructura. Ejemplos de esto son la rescisión, la revocación y la resolución, donde la validez del acto no está comprometida: el acto es válido, pero por un hecho sobreviniente deja de surtir efectos. El CCyC los trata como supuestos de extinción, modificación y adecuación del contrato.
La ineficacia absoluta es aquella que priva al acto de efectos con relación a todos, es decir, erga omnes.
La Nulidad como Ineficacia Estructural
El supuesto más típico de ineficacia estructural es la nulidad, que involucra la validez del acto jurídico. La nulidad es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, con efecto retroactivo (volvemos las cosas al estado anterior) y frente a todos (partes y terceros), por adolecer de defectos originarios, estructurales y esenciales, a través de un proceso de impugnación y declaración.
Los actos de nulidad absoluta son aquellos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, incluso sin petición de parte, si es manifiesta al momento de dictar sentencia. Puede ser alegada por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque su propia torpeza para obtener un provecho.
Las diferencias clave entre la nulidad absoluta y la relativa radican en: la posibilidad de que el juez la declare de oficio, la legitimación para alegarla ante los tribunales, la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción y la posibilidad de que se extinga por el transcurso del tiempo.
La nulidad total es aquella que se extiende a todo el acto. Sin embargo, la nulidad de una disposición no afecta a otras disposiciones válidas, siempre que estas sean separables.
Otras Categorías de Ineficacia
Aunque el artículo 382 del CCyC establece que “los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”, estas no son las únicas clases de ineficacia. También se incluyen la caducidad, la resolución, la rescisión y la revocación, entre otros.
La inoponibilidad, por ejemplo, está dirigida a proteger los intereses de terceros ajenos al acto, haciendo que el acto sea válido y eficaz entre las partes, pero la ley permite a ciertos terceros ignorar su existencia, impidiendo a las partes dirigir pretensiones jurídicas contra ellos.
La revocación es la causal de ineficacia por la cual el autor de la manifestación de voluntad (en actos unilaterales) o una de las partes (en actos bilaterales) retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de un derecho.
La categoría de inexistencia, aunque discutida doctrinalmente, sugiere que si un acto no reúne los elementos esenciales y necesarios para tener vida legal, no nace a la vida del derecho, y lo que existe es solo una apariencia de acto.
La Nulidad de Actos Jurídicos y Escrituras Públicas
Es fundamental distinguir entre el acto jurídico (su contenido) y la forma (el medio por el cual el acto se exterioriza). Esta distinción permite diferenciar entre los vicios que afectan al acto jurídico en sí y los que afectan su forma, aunque la nulidad de forma a menudo conlleva la nulidad del acto.
Causales de Nulidad de Fondo (Vicios del Acto Jurídico)
La nulidad es una causal de ineficacia del acto jurídico debido a un vicio congénito en uno de sus elementos o presupuestos. Entre las principales causales de nulidad de fondo, o vicios del acto jurídico, se encuentran:
- Falta de discernimiento: El acto involuntario, según el artículo 261 del CCyC.
- Vicio en la intención: Como el error (art. 265 CCyC) y el dolo (arts. 271 y ss. CCyC).
- Vicio en la libertad: Incluyendo la violencia, la fuerza y la intimidación (arts. 276 y ss. CCyC).
- Defectos en el objeto: Debe ser determinado o determinable.
- Causa fin ilícita, inexistente o falsa: O la simulación.
Además, existen vicios propios del acto jurídico (no de la voluntad), como la lesión (art. 332 CCyC) y la simulación.
Requisitos de Validez y Nulidad de Forma en la Escritura Pública
La forma es el medio por el cual se expresa la manifestación de voluntad. El principio general en materia de forma es la libertad, pero cuando la ley o las partes establecen una forma determinada, los actos se denominan formales. Si la ley exige una forma para la validez de un contrato, este es nulo si la solemnidad no ha sido satisfecha. Si la forma se requiere solo para que el contrato produzca sus efectos propios sin sanción de nulidad, no se considera concluido hasta que se otorgue el instrumento previsto, pero vale como un contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la formalidad.
Las escrituras públicas son una especie de instrumento público (regulado en el artículo 289 del CCyC) y su validez depende de varios requisitos. Además de la falta de forma (que acarrea la nulidad de los actos formales solemnes), es posible que, aun empleando la forma exigida, esta no cumpla con las solemnidades o requisitos de validez legal. Los requisitos para la validez de una escritura pública incluyen:
- Requisitos del autor: Intervención de un escribano público con la debida investidura y competencia (material, territorial y en razón de las personas).
- Requisitos del soporte material: Debe ser otorgada en protocolo.
- Requisitos de texto y formalización: Incluyen la designación del tiempo y lugar, el nombre de los otorgantes (y testigos si aplica), y la firma del escribano, las partes y, si es necesario, de los testigos o a ruego.
Cualquier enmienda, agregado, borradura, entrelínea o alteración en partes esenciales no salvada antes de las firmas requeridas, así como la inhabilidad de los testigos, también pueden acarrear la nulidad del instrumento.
Clasificación y Efectos de la Nulidad
La doctrina, en su mayoría, concuerda en que las nulidades de forma son absolutas, ya que ponen en juego el orden público. Asimismo, la nulidad en instrumentos públicos es total si falta la firma del oficial público, de las partes o de sus representantes, pues "si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos".
El artículo 309 del CCyC, que reemplaza los artículos 1004 y 1005 del Código Civil anterior, establece que son nulas las escrituras que no contengan la designación del tiempo y lugar, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, o la firma a ruego si no pueden o no saben escribir, y la firma de los dos testigos si su presencia es requerida.
Reflexiones sobre la Praxis Notarial y los Derechos Fundamentales
Interpretando de manera armónica y sistemática el Código Civil y Comercial, se observa que este expone una teoría general en relación con la ineficacia, siendo la nulidad una de sus especies. La praxis notarial en los casos que involucran la capacidad de las personas, especialmente mayores, debe y puede ajustarse a sus derechos fundamentales, incluso en contextos pre-legislativos.