La complejidad de los delitos sexuales, especialmente cuando involucran a menores de edad, requiere un marco legal específico y un proceso de determinación de penas riguroso. Este artículo sintetiza las normativas aplicables y los pasos a seguir para establecer la pena correspondiente en casos donde un adulto comete un ilícito contra un menor, tanto bajo el régimen de responsabilidad adolescente como en el contexto de la legislación penal común.
Determinación de la Pena en el Régimen de Responsabilidad Adolescente (Ley N°20.084)
La Ley N°20.084 (LRPA), con las modificaciones introducidas por la Ley N°21.527, establece un régimen particular para la determinación de penas cuando una persona comete un ilícito como adolescente. Es importante tener en cuenta que, debido a la implementación gradual de la reforma al Sistema de Responsabilidad Adolescente, muchas de las reglas que inciden en la determinación de la pena han tenido escasa aplicación, lo que dificulta en algunos casos afirmar categóricamente una interpretación por sobre otra.
Pasos para Determinar la Pena Aplicable
Paso 1: Establecimiento del Marco Penal Abstracto
El primer paso para determinar la pena aplicable respecto de una persona por un ilícito cometido como adolescente es establecer el marco penal en concreto aplicable, de conformidad con lo establecido en los artículos pertinentes.
- Primera Operación: Determinar la pena en abstracto prevista en el régimen de adultos.
- Segunda Operación: Rebajar en un grado la pena señalada en la ley para el delito.
Identificada la pena en abstracto, se debe rebajar la pena en un grado a partir del mínimo de los señalados por la ley para el respectivo marco penal. Esto significa que, si se trata de penalidades abstractas con dos o más grados, la rebaja procede a partir del grado más bajo, llegando siempre a un único grado. Esta es para todos los efectos la pena en abstracto señalada por la ley para delitos cometidos por adolescentes.
Paso 2: Aplicación de Reglas del Código Penal (CP)
Por expresa disposición del artículo 21 de la LRPA, se debe proceder a la aplicación de las reglas contenidas en los artículos 50 a 78 del CP, con expresa exclusión del artículo 69. En consecuencia, se aplicarán aquellas reglas que pueden incluso alterar nuevamente el grado dentro del cual nos encontramos, ya sea por la determinación de la etapa de desarrollo del delito (tentado, frustrado), la forma de intervención delictiva (cómplice o encubridor), o la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes.
La aplicación, en cambio, del artículo 68 ter del CP, incorporado recientemente por la Ley N°21.694 en septiembre de 2024, puede ser más discutible, pues una parte de la doctrina entiende que el tratamiento de las agravantes de reincidencia previstas en el régimen común no es aplicable en casos de adolescentes.
Paso 3: Exclusión de Disposiciones sobre Cuantificación de Pena
Conforme a la regla final del artículo 21, se excluyen las "demás disposiciones que inciden en la cuantificación de la pena conforme a las reglas generales incluyendo al artículo 351 del Código Procesal Penal". La referencia expresa a dicho artículo sobre reiteración de delitos de la misma especie no limita el alcance de la exclusión a otras normas.
Paso 4: Ajuste por Límites de Pena
En algunos casos, la rebaja en un grado contemplada en el artículo 21 de la LRPA puede ser insuficiente para adecuarse a los márgenes de las sanciones. Por ejemplo, un adolescente condenado como autor de un delito de robo con homicidio, cuyo piso mínimo de pena en el Código Penal corresponde al presidio mayor en su grado máximo, por la rebaja del artículo 21 queda con un marco penal equivalente al presidio mayor en su grado medio.
El proceso anterior lleva a establecer un marco determinado, equiparable a los grados de penas privativas de libertad establecidas en el Código Penal. Una vez determinado el tramo aplicable del artículo 23, se debe seleccionar una de las alternativas que establece el respectivo tramo, lo que implica individualizar la sanción en cuanto a su naturaleza y también su extensión. Respecto de las sanciones privativas de libertad, la extensión también debe ajustarse a los límites mínimos y máximos del tramo respectivo del artículo 23.
Paso 5: Principio de Proporcionalidad
Al fijar la naturaleza y extensión de la sanción, cualquiera que sea, se debe considerar que no puede imponerse una pena que fuere más gravosa que aquella que hubiere de ser aplicada en forma efectiva a un adulto que hipotéticamente hubiese sido condenado por un hecho análogo y en equivalentes circunstancias (artículo 26). Es decir, la pena se debe ajustar (rebajar) si comparativamente fuese superior, equiparándose. Posteriormente, se deben considerar los abonos, en caso de ser procedente.
Ejemplo de Aplicación
En un caso de robo con intimidación, el delito está descrito y sancionado en el inciso 1° del artículo 436 del CP, con una pena de presidio mayor en su grado mínimo a máximo (entre 5 años y 1 día hasta 20 años). Al aplicar la norma especial de rebaja de la sanción del artículo 21 de la LRPA, la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para ese delito, lleva a la pena de presidio menor en su grado máximo, es decir, desde los tres años y 1 día hasta los 5 años.
Luego de lo anterior, corresponde aplicar las normas de los artículos 50 a 78 del Código Penal, con excepción del artículo 69. En este caso, tratándose de un autor de un delito consumado sin circunstancias modificatorias, no hay ajustes a la pena que hasta el momento se ha determinado.
Con ello, se ha determinado el marco penal aplicable, correspondiendo ahora analizar las reglas para la determinación de las alternativas de pena, es decir, determinar cuál numeral del artículo 23 contempla la extensión de pena recién referida (3 años y 1 día hasta 5 años).
La norma que soluciona el tema es la del N°2 del artículo 23 que señala como tres posibles alternativas:
- a) internación en régimen cerrado con programa de reinserción social,
- b) libertad asistida especial con internación parcial, y
- c) libertad asistida especial.
Procede entonces la individualización de la pena conforme a los criterios del artículo 24 de la LRPA. Una vez seleccionada la naturaleza de la pena, se procede a fijar el quantum de la sanción respectiva considerando los mismos criterios del artículo 24, pero teniendo presentes los mínimos y máximos posibles establecidos por la ley para cada una de las penas. Así, si la pena seleccionada ha sido la de libertad asistida especial, dicha sanción tiene como límite mínimo 6 meses y como máximo 3 años (artículo 14 LRPA).
Sanciones Copulativas y Acumulación
La LRPA establece algunos casos en que se puede imponer más de una sanción, de forma copulativa a la pena base ya establecida. En los demás tramos del artículo 23 en que fuere procedente la internación en régimen cerrado con programa de reinserción social (N°2) o la libertad asistida especial con internación parcial (N°2, 3 y 4), se puede imponer complementariamente una sanción de libertad asistida en cualquiera de sus formas, por un máximo que no supere el tiempo de la condena principal.
Por otra parte, si por aplicación de los pasos anteriores el tramo aplicable es el numeral 3 o 4 del artículo 23 de la LRPA, el tribunal se encuentra facultado para imponer conjuntamente dos de las penas que ahí se señalan, siempre que la naturaleza de dichas sanciones permita su cumplimiento simultáneo.
Medidas Adicionales
Previo a la ejecución, se pueden considerar otras sanciones:
- Amonestación.
- Reparación del daño. Si se frustrare la mediación o si esta no fuere procedente, el tribunal debe determinar las condiciones de cumplimiento de dichas condenas conforme a las reglas generales.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad. La imposición de esta sanción requiere del acuerdo del adolescente condenado. Si se frustrare la mediación o si esta no fuere procedente, el tribunal debe determinar las condiciones de cumplimiento de dichas condenas conforme a las reglas generales.
La procedencia de estas medidas se verifica conforme a las reglas generales, a excepción de las previstas en las letras a) y b) del punto anterior, cuando el condenado y la víctima compartieren domicilio, residencia o lugar de estudio o trabajo y el primero fuese menor de edad.
EL PROCESO PENAL | AUDIENCIA INICIAL
Casos Especiales de Juzgamiento
Primer caso: Juzgamiento de una persona por dos o más delitos cometidos como adolescente (artículo 24 inciso 3 LRPA)
En este caso, en un mismo proceso, el adolescente es juzgado y condenado por dos o más delitos, cualquiera sea el tipo de relación que los vincule. Se debe tomar como base la pena que corresponda al hecho más grave. Una vez seleccionada la pena, esta debe ser exasperada, es decir, alternativamente, debe ampliarse su extensión o imponerse una sanción más gravosa, dentro de las alternativas y plazos previstos en la ley.
Segundo caso: Juzgamiento de una persona por un delito cometido como adolescente, existiendo una condena previa pendiente de cumplimiento (unificación de condena, artículo 25 quáter LRPA)
En este escenario, el adolescente, al momento de ser condenado, se encuentra cumpliendo condena por otro delito o aquella no se ha cumplido aún íntegramente. Determinándose la responsabilidad por el segundo delito, debe regularse la pena como la que hubiese correspondido a la totalidad de los delitos cometidos en caso de que hubieren sido juzgados conjuntamente. Se aplica en consecuencia lo dispuesto en el artículo 52, que regula el quebrantamiento. Sin perjuicio de aplicarse las reglas de quebrantamiento para la condena en curso de ejecución, igualmente debe determinarse la pena respecto del hecho constitutivo de simple delito de menor gravedad, aun cuando no vaya a ejecutarse dicha sanción, pues constituye una sentencia condenatoria para todos los efectos legales. Se considerará como más grave el delito o conjunto de ellos que tuviere asignada en la ley una mayor pena de conformidad con las reglas generales.
Tercer caso: Juzgamiento de una persona por un delito cometido como adulto, existiendo una condena previa pendiente de cumplimiento como adolescente (unificación de condena de diversos regímenes, artículo 25 quinquies LRPA)
Este caso se refiere a la condena de una persona por un delito cometido como adulto, pero que al momento de cometerlo tenía pendiente de cumplimiento una sanción bajo el sistema de responsabilidad penal adolescente. Por ejemplo, si una persona ha sido condenada como mayor de edad, como autora de un delito de robo con intimidación, a la pena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado mínimo. Sin embargo, esa persona, al momento de cometer ese delito como adulto, se encontraba cumpliendo una sanción de libertad asistida especial con internación parcial por un período de 5 años, determinándose que, al momento de dictarse la condena como adulto, se encontraba pendiente de cumplimiento 4 años de Libertad asistida especial con internación parcial. De conformidad a lo establecido en el artículo 25 quinquies, en relación con el artículo 25 ter de la LRPA, debe priorizarse entre ambas sanciones aquella que resulte superior en concreto, esto es, comparando el saldo de pena que resta por cumplir como adolescente y la pena que corresponde cumplir como adulto.
Delitos Sexuales y Menores de Edad en la Legislación Común
La existencia de delito en relación con las relaciones sexuales gira en torno al consentimiento. Toda conducta sexual en la que no exista un consentimiento válido se considera delito de agresión sexual. No obstante, en relación con los menores de edad, la consideración del consentimiento varía significativamente.
Relaciones con Menores de 18 años (Mayores de 16)
Mantener relaciones sexuales con un menor de 18 años, siempre que sea mayor de 16, está sujeto a las mismas condiciones que mantenerlas con una persona mayor de edad, ya que la edad legal para el consentimiento sexual está fijada en los 16 años. Por tanto, tener relaciones sexuales con una persona de entre 16 y 18 años será delito en la medida en que no exista consentimiento o el consentimiento no sea libre, es decir, esté viciado por haberse obtenido mediante intimidación, violencia o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima (artículo 178 apartados 1 y 2 del Código Penal).
Relaciones con Menores de 16 años
En este supuesto, el consentimiento del menor de 16 años es irrelevante, ya que, en principio, no se considera válido nunca (salvo en un caso de exención). El artículo 181.1 del Código Penal establece que: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años."
El Código Penal regula las agresiones sexuales a menores de 16 años en un capítulo separado, el capítulo II, dentro de los delitos contra la libertad sexual del título VIII del libro II. En dicho capítulo se recogen una serie de conductas delictivas muy variadas donde la víctima es menor de 16 años, y van desde la agresión sexual contra él hasta la realización de actos sexuales delante de un menor o de contactos por internet o teléfono con fines sexuales con un menor. Se trata de un amplio espectro de delitos que trata de abarcar todas las acciones posibles que impliquen un atentado contra la libertad sexual del menor, incluidos los actos de carácter sexual que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor del delito.
Excepción al Delito con Menores de 16 años
Existe un caso en el que sí se considera válido el consentimiento prestado por un menor de 16 años. El artículo 183 bis contempla un supuesto de exención de la responsabilidad penal en las relaciones sexuales con menores de esa edad: cuando exista el libre consentimiento del menor de 16 años y la otra persona sea próxima a este por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica. Con este precepto, se trata de despenalizar las relaciones sexuales consentidas entre iguales en edad o desarrollo, donde queda patente que no ha existido ninguna situación de abuso ni de aprovechamiento de la vulnerabilidad del menor por parte de un adulto.
No obstante, el artículo es algo ambiguo, y la determinación del grado de desarrollo o de la madurez física y psicológica dependerá del resultado de los informes periciales que se soliciten, en su caso. Además, esta exención no se aplica si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 178.2:
- Cuando se emplee violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima.
- Cuando los actos se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abuse.
- Si los actos se realizan teniendo la víctima anulada su voluntad por cualquier causa.
Menores con Discapacidad Intelectual
Las personas con discapacidad necesitadas de especial protección reciben el mismo tratamiento que los menores en orden a salvaguardar su integridad física, moral y sexual. Por tanto, si se trata de un menor de 16 años con discapacidad, se entiende que existe delito incluso aunque haya mediado su consentimiento. En el caso del menor de edad pero mayor de 16 años, la existencia de delito depende de la capacidad del menor con discapacidad para prestar un consentimiento válido, lo que habrá que valorar en cada caso concreto solicitando el oportuno informe pericial.
Autor de los Hechos también Menor
La responsabilidad penal de los menores de edad está regulada en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (conocida como Ley del menor). Conforme a dicha ley, los menores de 14 años son inimputables penalmente (artículo 3), aunque su conducta es generadora de responsabilidad civil, que recaerá sobre sus progenitores o representantes legales.
En cuanto a los mayores de 14 años y menores de 18 años, se entenderá que cometen un delito contra la libertad sexual si realizan las conductas descritas en los artículos 181 a 183 del Código Penal, siempre que no concurra la causa de exención contemplada en el artículo 183 bis, es decir, siempre que no tengan una edad próxima o un similar grado de desarrollo o grado de madurez física y psicológica, y medie el consentimiento no viciado de la otra parte. En la imposición de las penas, se tendrá en cuenta lo establecido en la L.O. 5/2000, con la consiguiente posibilidad de aplicar medidas terapéuticas. Es importante puntualizar que la responsabilidad del menor vendrá determinada por la edad que tuviera en el momento exacto de los hechos.
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Otras Implicaciones de la Minoría de Edad en Delitos Sexuales
Además de tipificar expresamente el delito de agresión sexual cuando la víctima es específicamente un menor de 16 años, el Código Penal también presta especial atención a la minoría de edad, bien considerándola una circunstancia agravante, bien convirtiendo la conducta en delito, en los siguientes casos:
- Delito de acoso sexual (artículo 184), donde la pena se aplicará en su mitad superior si la víctima se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. Los niños y niñas son más vulnerables a ser víctimas de estos delitos por parte de una persona mayor, ya que muchas veces se ocupa la fuerza física, la presión o el engaño.
La violación consiste en acceder carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal. La mayoría de los delitos sexuales ocurren a través de un proceso gradual y no en un evento único.
Denuncia y Protección al Menor
Aunque lo ideal es que la propia víctima o su representante legal (padre, tutor, etc.) denuncie ante la Justicia, cualquier persona puede hacerlo si sabe de un caso de esta naturaleza. La Policía tiene que dar inmediata protección al menor afectado, pudiendo incluso llevarlo a un recinto cerrado, como casas de acogida.
Existe la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad para los condenados por delitos sexuales contra menores de 18 años.
La mayoría de los condenados por diversos delitos pueden aspirar a la libertad condicional al cumplir la mitad de la pena. Pero quienes están sentenciados por algunos delitos graves, que define la legislación, sólo pueden postular al cumplir dos tercios de la condena.
Los más vulnerables ante este tipo de delitos suelen ser los niños, niñas y adolescentes, ya que en muchas ocasiones se recurre a la fuerza o la coacción para su comisión.
Reformas Legislativas: "Ley Tamara"
La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado inició el estudio de las indicaciones presentadas al proyecto que modifica el Código Penal para incrementar las penas de los delitos que sean cometidos contra menores de edad, adultos mayores y personas con discapacidad. La iniciativa, también conocida como "Ley Tamara" en memoria de la pequeña Tamara Moya, busca perfeccionar una agravante existente en el Código Penal y no crear uno nuevo, con el fin de sancionar con mayor seguridad sin faltar a los preceptos constitucionales y legales.
Se aprobó por unanimidad crear el agravante N°22 referido a que cuando los delitos sean cometidos contra menores de 18 años, adultos mayores o personas con discapacidad, el juez podrá considerar un aumento de las penas. Se espera abordar en futuras sesiones cuáles serán los pisos mínimos y máximos de las penas que podrían aplicar los jueces, considerando el principio non bis in ídem para evitar declaraciones de inconstitucionalidad.