En el marco de la legislación chilena, el reconocimiento y la protección del cuidado, así como la promoción de la corresponsabilidad parental, han experimentado una evolución significativa. Este proceso se ha materializado a través de diversas normativas que buscan salvaguardar los derechos de las personas trabajadoras y sus familias, redefiniendo las obligaciones de cuidado en la sociedad.
Permiso Postnatal Parental y Protección a la Maternidad
Origen y Objetivos de la Ley N° 20.545
La Ley N° 20.545, que da origen al permiso postnatal parental, tiene como objetivos principales la protección a la maternidad de las mujeres trabajadoras y fomentar la corresponsabilidad parental. Esto se logra al ofrecer a la madre trabajadora la opción de ceder parte del permiso al padre trabajador. En este mismo cuerpo legal se reconoce también el derecho de los padres adoptantes a hacer uso de este derecho de acuerdo con las normas generales.
El artículo 197 bis del Código del Trabajo, incorporado por el número 3 del artículo 1° de la Ley N° 20.545, estableció el permiso postnatal parental. Este corresponde al tiempo de descanso inmediatamente siguiente al período de reposo postnatal, de carácter irrenunciable y con derecho a subsidio. La ley lo establece a favor de la madre por un lapso de 12 semanas o, en caso de reincorporarse por la mitad de su jornada laboral, de 18 semanas.
Beneficiarios del Permiso
De acuerdo con el artículo 224 del Código Civil, el cuidado personal de los hijos recae de consuno en los padres, o en el padre o madre sobreviviente. En este caso, corresponderá a la madre trabajadora hacer uso del permiso postnatal parental, sin perjuicio de que pueda ceder el beneficio al padre de acuerdo con las reglas generales.
En el caso de adopción, el artículo 200 del Código del Trabajo establece que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis.
La Conciliación de la Vida Laboral y Familiar y la Ley N° 21.645
El referido artículo 200 se encuentra dentro del Título II del Libro II del Código del Trabajo, denominado "De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar", el que fue modificado en virtud de la Ley N° 20.764 y, más recientemente, por la Ley N° 21.645. En la moción parlamentaria que dio origen a la modificación de la Ley N° 20.764, correspondiente al Boletín N° 5907-13 de la Cámara de Diputados, se hizo especial hincapié en que este Título ya no solo regula la "protección a la maternidad", sino que también considera la protección de la paternidad y de la vida familiar, un proceso de transformación consistente con el desarrollo del Derecho del Trabajo.
La ministra del Trabajo y Previsión Social, Jeannette Jara, enfatizó que uno de los objetivos centrales de esta ley es incentivar la incorporación de las mujeres al mercado del trabajo. Reconoció que, debido a la cultura imperante en el país, han sido las mujeres las que históricamente han asumido las labores de cuidado, postergando así sus posibilidades de tener un trabajo formal.
Junto con fomentar la formalidad laboral de las mujeres, esta ley también beneficia a las familias, permitiendo a los niños contar con la presencia de sus padres y madres en casa, amparados en las medidas de teletrabajo o trabajo híbrido, sin poner en riesgo sus fuentes laborales. En el marco del incentivo a la corresponsabilidad, la ley de conciliación se suma a la legislación que reduce gradualmente la jornada laboral de 45 a 40 horas semanales, y que contempla bandas horarias de ingreso diferido y días de feriado adicional compensados.
La entrada en vigencia de la Ley N° 21.645 fue acompañada por el Dictamen ORD N°67/1 de la Dirección del Trabajo, con el objetivo de implementar su contenido. Podrán acceder a estos beneficios los trabajadores que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de 14 años, o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, sin importar la edad de quien se cuida. La normativa reconoce derechos laborales destinados a favorecer la conciliación de la vida familiar, incluyendo el derecho a solicitar ajustes del sistema de turnos. En ambas situaciones, los trabajadores deberán acreditar su condición de cuidadores de las personas causantes del derecho.
Perspectiva Internacional y la Noción de Parentalidad
Instrumentos Internacionales Clave
La necesidad de redefinir las relaciones y actividades en las que madres y padres se implican para cuidar y educar a sus hijos, se acuñó a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, adoptada en 1989 y ratificada por Chile al año siguiente. Dicha Convención establece, expresamente, en el numeral primero de su artículo 18, que: "Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño."
A partir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación en contra de las mujeres de 1979 (CEDAW), ratificada por Chile en 1989, que incluyó la noción de responsabilidades familiares, pudo abordarse desde una perspectiva de igualdad el debate sobre la conciliación de la vida laboral y familiar.
Aportes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y PNUD
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) indica que el modelo tradicional de políticas relativas a la maternidad exige un cambio conceptual que se dirija hacia la parentalidad, entendida como el cuidado que ambos progenitores deben asumir con respecto a sus hijos e hijas. La búsqueda de un equilibrio entre el trabajo y la vida privada, como aspiración social destacada, se planteó mucho más tarde, a raíz de una mayor concienciación sobre la dificultad de los trabajadores para conciliar la vida personal con el trabajo remunerado.
De acuerdo con lo anterior, el mercado de trabajo requiere promover una redistribución de las responsabilidades entre hogares, mercado y Estado. Este principio se desprende del Convenio N°156 de 1981 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares de la OIT, ratificado por Chile en el año 1994.
Según la OIT, luego de la adopción del Convenio N°183 de la OIT sobre protección de la maternidad (que revisó las disposiciones del Convenio N°103), la protección de la maternidad consiste en un conjunto de medidas públicas encaminadas a garantizar el derecho a trabajar de las mujeres en edad reproductiva sin amenaza de discriminación, incluido el acceso al trabajo en condiciones de seguridad económica y de igualdad de oportunidades, y unas condiciones de trabajo justas, decentes y protección social.
En este sentido, la OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) han indicado que una de las principales responsabilidades del Estado es activar políticas que incentiven la participación de los hombres en las actividades del cuidado. Entre ellas, facilitar el proceso de adopción de licencias de parentalidad remuneradas y de duración adecuada, que pueden ser tomadas después de terminar la licencia de maternidad, por ambos cónyuges de modo secuencial y en forma compartida, sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de él.
De esta forma, el concepto de parentalidad en las políticas de protección social en el ámbito laboral responde a la necesidad de reducir la discriminación en el mercado laboral debido a un desequilibrio de género de las responsabilidades familiares y de reconocer el cuidado como un derecho garantizado por el Estado. Cabe anotar que, respecto de su alcance, la jurisprudencia administrativa de la Superintendencia, contenida en Dictamen N°2856/162 de 30.08.2002, ha señalado que la incorporación en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales, tiene un hondo significado. Dicha norma está revestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera vis expansiva que debe impregnar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor libertatis, es decir, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral. Los derechos fundamentales se alzan como límites infranqueables de los poderes empresariales, siendo este un principio que debe irradiar y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, dándose primacía a aquellos por sobre estos.
El Reconocimiento del Trabajo de Cuidado No Remunerado en la Jurisprudencia Chilena
Los trabajos de cuidados no remunerados han tenido un desarrollo creciente en la legislación y políticas públicas chilenas. Aunque este fenómeno ha sido a menudo desconocido para el mundo del Derecho, que solía estudiarlo junto a otras figuras "principales" (como el cuidado personal, el derecho de alimentos, la corresponsabilidad), ahora los tribunales han comenzado a abordarlo de forma más explícita.
El Valor del Cuidado en la Comunidad de Bienes: Caso Ulloa/Herrera (Concepción)
La sentencia de la causa Rol C-2.852-2017, caratulada Ulloa/Herrera, del 26 de diciembre de 2018, del Primer Juzgado Civil de Concepción, versó sobre la declaración de un cuasicontrato de comunidad entre dos convivientes de hecho. En este caso, el conviviente realizó labores remuneradas y lucrativas, mientras la conviviente se dedicó a las labores de cuidado de los hijos y del hogar común. Tras el fallecimiento del conviviente, la concubina no tuvo derecho alguno en la herencia, ya que la convivencia de hecho no surte efectos hereditarios entre los concubinos. Por este motivo, la actora solicitó que se declarase la existencia de una comunidad de bienes.
El considerando 20 de la sentencia señaló que la demandante logró justificar la existencia de una relación de concubinato permanente y estable, que dio origen a una familia y a una comunidad de bienes, "por cuanto la contribución al buen éxito de una gestión de negocios descansa en diversos factores, entre ellos el ambiente de hogar, estabilidad emocional y espiritual que ocasiona una relación de pareja". La sentencia agregó que "aparece como un elemento relevante la colaboración al desarrollo de un proyecto en conjunto que tienda a la satisfacción de una gestión de negocio que a su vez se encuentra determinada por el apoyo moral y espiritual brindado por la pareja que pueden hacer posible el éxito de la tarea conjuntamente trazada", lo que hizo posible la adquisición de bienes por parte del fallecido para mantener a su pareja e hijos. La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia Rol 525-2019-Civil del 25 de febrero de 2020, confirmó la sentencia apelada, señalando en su considerando 13 que "No cabe duda que el trabajo doméstico desarrollado en el hogar común y el cuidado de los hijos comunes debe ser reconocido y asignársele un valor, importe que, en este caso, permitió generar la tranquilidad y estabilidad, para que el Sr. Herrera Gallardo pudiera dedicarse a sus actividades lucrativas".
De ambas resoluciones se concluye que las labores de cuidado no remuneradas tienen idéntico valor que el trabajo formal remunerado, ya que este último puede realizarse en la proporción deseada precisamente porque alguien se encuentra realizando los cuidados en el hogar. La doctrina de la economía de los cuidados sostiene que el hombre puede dedicarse enteramente al trabajo industrial porque en el hogar se encuentra la cuidadora cubriendo dichas labores, y de no mediar aquella, el hombre no podría dedicarse al empleo formal en la misma proporción.
Si bien este fallo no es precisamente novedoso, ya que sentencias del siglo pasado reconocieron implícitamente las labores de cuidado al hacer procedente la comunidad entre convivientes de hecho, su explicitación es relevante.
Los Cuidados como Factor en la Cuantía de Alimentos: Casos Valdivia y Lebu
La sentencia de la causa Rol C-294-2023, del Juzgado de Familia de Valdivia, del 18 de marzo de 2024, versó sobre la procedencia de una pensión de alimentos y, particularmente, sobre las labores de cuidados como factor a considerar en su cuantía. El considerando 6, luego de enumerar otros gastos, señaló a propósito de las labores de cuidado que: "Respecto, a este último ítem, a juicio de esta magistratura, debe ser incluido en las necesidades del alimentario, pues precisamente los cuidados comprenden aquellas actividades que contribuyen el bienestar físico, psíquico y emocional de las personas a lo largo de su ciclo de vida, por lo que en consecuencia, el trabajo de cuidados no remunerado abarca una diversidad de tareas esenciales para el sostenimiento de la vida y la reproducción social que incluyen, por ejemplo, la alimentación, la limpieza, el acompañamiento y atención del miembro del hogar."
En una línea similar, y pronunciándose también sobre los alimentos, la sentencia de la causa Rol C-74-2022 del Juzgado de Letras y Garantía de Lebu, del 9 de julio de 2022, señaló en su considerando 13 que: "Resulta relevante, que la actora, se ha dedicado al cuidado de los hijos y nietos y las labores propias del hogar común, participando activamente en favorecer las actividades del demandado". La desigualdad estructural que viven las mujeres encuentra en los cuidados una de sus razones más determinantes. El trabajo de cuidados dentro del campo económico es, en un sentido amplio, "todas las actividades y prácticas necesarias para la supervivencia cotidiana de las personas en la sociedad en que viven. Incluye el autocuidado, el cuidado directo de otras personas, la provisión de las precondiciones en que se realiza el cuidado (la limpieza de la casa, la compra y preparación de alimentos) y la gestión del cuidado (coordinación de horarios, traslados a centros educativos y a otras instituciones, supervisión del trabajo de cuidadoras remuneradas, entre otros)."
Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 2018), los cuidados constituyen un trabajo no valorado que consiste en la prestación de cuidados por parte de cuidadoras sin recibir ningún tipo de reconocimiento. Siguen siendo las mujeres quienes mayoritariamente asumen sin contraprestación económica ni reconocimiento legal el cuidado de sus hijos e hijas, entre otras razones, porque el propio ordenamiento jurídico y sistema judicial coadyuva en el mantenimiento de esa forma de organización social, al considerar los cuidados como cuestiones propias del ámbito privado, exentas de valor o reconocimiento social.
Tasación de Cuidados en Pensiones Alimenticias: Caso Antofagasta
Finalmente, en la sentencia Rol 90-24 del 14 de agosto de 2024, la Corte de Apelaciones de Antofagasta se pronunció sobre la cuantía de una pensión de alimentos en relación con la tasación de los cuidados. La magistratura de primera instancia avaluó los cuidados en una determinada suma, los que debían ser cubiertos por el alimentante. La Ilustrísima Corte resolvió en su considerando tercero, párrafo tres, que la sentenciadora incurrió en un error al referir los montos relacionados con precedencia, sugiriendo una necesidad de mayor precisión en la valoración.
Conclusiones Jurisprudenciales sobre los Cuidados
El tópico de las labores de cuidados ha tenido un naciente pero sólido desarrollo en la jurisprudencia privada chilena, donde las magistraturas han establecido criterios más o menos coherentes y armónicos entre sí, generando una doctrina rica en posibilidades de análisis y estudio. Sin embargo, es necesario ser críticos con tales resoluciones, porque aquellas, aun inconscientemente, siguen perpetuando estereotipos de género, ya que el cuidado personal tiende a radicarse, con cierta considerable tendencia, en las mujeres, y la relación directa y regular y los alimentos en el hombre.
Los fallos invitan a seguir visitando y analizando los cuidados en cuanto a su forma de avaluación, distribución y reconocimiento, cuestiones que están lejos de ser un tema resuelto, lo que permite un amplio abanico de sano y democrático debate. Esta discusión busca llevar los cuidados al debate público y político, donde siempre debieron encontrarse.
Promulgación ley Chile Cuida
Ley Chile Cuida: Consagrando el Derecho al Cuidado como Pilar Social
Establecimiento del Sistema Nacional de Apoyos y Cuidados
La Ley Chile Cuida consagra por primera vez en Chile el derecho al cuidado como un derecho social, incorporándolo como el cuarto pilar de la protección social. Esta política crea el Sistema Nacional de Apoyos y Cuidados, que, entre otras cosas, garantiza el derecho a cuidar, a ser cuidado y al autocuidado. El objetivo es articular, coordinar y fortalecer las políticas, programas y servicios existentes, avanzando hacia una oferta integrada, con cobertura nacional y universalidad progresiva.
Declaraciones y Objetivos de las Autoridades
El Presidente Gabriel Boric resaltó al promulgar la Ley Chile Cuida, que esta ley es un reconocimiento a todas las personas, principalmente mujeres, que cuidan en el país. Enfatizó que "todavía hay muchos que no dimensionan cómo cuidar es trabajar y cómo ese trabajo sostiene también el trabajo del resto. Y cómo cuando por cualquier motivo falla la red de cuidados, se desmorona o tiembla todo el sistema de la vida social."
La ministra de Desarrollo Social y Familia, Javiera Toro, relevó que esta ley representa un triunfo y un acto de justicia para las personas cuidadoras, quienes realizan un trabajo que sostiene al país y la sociedad. Destacó que esta ley reconoce el derecho al cuidado en su triple dimensión: a cuidar, a ser cuidado y al autocuidado.
La subsecretaria de Servicios Sociales, Francisca Gallegos, destacó que el objetivo principal ha sido implementar un Sistema Nacional de Apoyos y Cuidados que logre mejorar las condiciones de vida de las personas cuidadoras y de quienes presentan algún grado de dependencia. El subsecretario (s) de Evaluación Social, Rodrigo Henríquez, señaló que con la promulgación de la ley se da un paso importante para reconocer el cuidado como un derecho y una responsabilidad social compartida. Esta ley transforma una realidad históricamente invisibilizada en una política de Estado, fortaleciendo herramientas clave como el Registro Nacional de Personas Cuidadoras y promoviendo la cooperación público-privada. En tanto, la subsecretaria de la Niñez, Verónica Silva, afirmó que por mucho tiempo el cuidado se vivió en silencio y con muy poco apoyo.
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