La capacidad jurídica ha experimentado una notable evolución en el derecho comparado. Tradicionalmente, se consideraba la capacidad como una unidad con efectos generales en el acto jurídico. Sin embargo, los procesos de industrialización impulsaron la creación de estatutos particulares que, paulatinamente, mermaron la regulación general de la capacidad en el acto jurídico, abarcando ámbitos como la responsabilidad penal, extracontractual y laboral. Esta diversificación normativa ha llevado a cuestionar si la capacidad, basada en criterios puramente patrimoniales, sigue siendo la regla general.
El derecho patrimonial clásico estructuró las normas de capacidad en el acto jurídico, centrándose en la capacidad de ejercicio, ya que la capacidad de goce se otorga a toda persona. En Chile, la incapacidad de ejercicio se determinaba según la pubertad, distinguiendo, según el artículo 26 del Código Civil chileno (CCCh), entre infante o niño, impúber y menor adulto. Este enfoque, basado en franjas de edad definidas, resultó insuficiente para abordar la complejidad de los derechos extrapatrimoniales.
La concepción clásica de la incapacidad colisionó con el derecho moderno, o posmoderno, que ha centrado su eje en los derechos fundamentales o de la personalidad, en detrimento de los derechos patrimoniales. Esto ha propiciado la separación de las reglas de capacidad en el acto jurídico de aquellas que rigen la capacidad en el ámbito extrapatrimonial, de los derechos de la personalidad o fundamentales.
Desde esta perspectiva, se ha analizado la capacidad conforme al principio de igualdad. Autores como Ramos Chaparro plantean interrogantes sobre cómo se aplica este principio a menores y mayores. Se ha llegado a entender que, si bien los mayores poseen una capacidad de ejercicio más amplia, ambos son y deben ser tratados de forma igualitaria por el ordenamiento jurídico, es decir, como seres humanos con derechos que pueden ejercer según las condiciones que el sistema jurídico establece. Naturalmente, los requisitos para el ejercicio de derechos por parte de los menores son más exigentes. Esta tendencia ha impulsado al derecho moderno a enfatizar la necesidad de crear condiciones que permitan a los menores desarrollar tempranamente su personalidad.
Ante esta realidad, surge la pregunta sobre cómo se fomenta el desarrollo de los derechos extrapatrimoniales de la infancia y adolescencia en ordenamientos jurídicos como el chileno. Para responder a esta cuestión, el presente análisis se divide en dos partes. La primera aborda el principio del ejercicio progresivo de los derechos del niño y del adolescente, y las distintas formas de determinar la capacidad, especialmente en relación con los adolescentes. La segunda parte examina las condiciones de madurez como criterio fundamental para determinar la autonomía en el ejercicio de los derechos de la infancia, estudiándolas como un criterio para oír al menor y para determinar su autonomía.
Primera Parte: El Principio del Ejercicio Progresivo de los Derechos del Niño y del Adolescente y las Distintas Formas de Determinar su Capacidad
Este apartado se enfoca brevemente en el principio del ejercicio progresivo de los derechos del niño y del adolescente. El objetivo no es desarrollar exhaustivamente este principio, sino relacionarlo con una serie de conceptos objetivos que le otorguen contenido. Se presentarán criterios que el juez puede ponderar al momento de determinar el rango de autonomía del niño o adolescente, que van desde el deber de escuchar al menor, complementar su voluntad o concederle total autonomía respecto del caso específico, excluyendo la representación de los padres.
2. El Principio del Ejercicio Progresivo de los Derechos de la Infancia y Adolescencia
El interés superior del niño se materializa, en materia de capacidad, en el principio del ejercicio progresivo de los derechos del niño y del adolescente. Esta tendencia no es nueva en el derecho moderno, como lo demuestran las constantes reducciones de la mayoría de edad. Este principio inicialmente afectó la facultad de representación de los padres sobre sus hijos, pero se extendió a otras facultades y deberes de la filiación, como la educación y la libertad religiosa, excluyendo la representación legal del ámbito extrapatrimonial.
El principio del ejercicio progresivo de los derechos de la infancia se desprende claramente del derecho chileno (artículos 222.2°, 234.2°, 242.2° y 245 del CCCh; 3.1°, 27.2°, 54.1°, N°5 y 6, 74.3° y 85.2° de la Ley de Matrimonio Civil (LMC) y 15 y 16 de la Ley de Tribunales de Familia (LTF)), y de manera especial, del preámbulo y los artículos 3, 5 y 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (CDN).
La importancia de este principio es evidente, dado que el ámbito de los derechos de la personalidad determinará la forma en que se ejercen los derechos de naturaleza extrapatrimonial. Ramos Chaparro clasifica estos derechos, protegidos por la CDN, como el derecho a la propia identidad (artículos 7 y 8 de la Convención); derecho a la compañía de los padres (artículos 9 y 10 de la Convención); derecho a la protección y asistencia del Estado (artículo 20 de la Convención) y derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (artículo 27 de la Convención).
En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIADH), en el caso de los hermanos Gómez Paquiyauri, Caso Bulacio y en la opinión sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, ha resuelto que "en esta materia, cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades".
El origen de este principio se encuentra en los países anglosajones, pioneros en su establecimiento. Su consagración internacional se materializó en el artículo 5 de la CDN. Según esta norma, los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los familiares o de la comunidad, según establezca la costumbre local. Adicionalmente, la disposición añade que dicha autoridad debe ejercerse en consonancia con la evolución de las facultades, dirección y orientación del niño para que este ejerza los derechos reconocidos en la Convención.
En Chile, Cillero señala que "la CDN es portadora e inspiración de una doctrina que considera al niño como un pleno sujeto de derecho, dejando atrás la imagen de niño objeto de representación, protección y control de los padres o el Estado, que informó la legislación de menores en el mundo entero".
En definitiva, el principio en comento insta a articular un sistema jurídico que promueva el desarrollo de los derechos de la infancia y adolescencia. Autores como Ramos Chaparro, refiriéndose a esta comprensión moderna de la capacidad en el campo de los derechos extrapatrimoniales, indican que "este reconocimiento de capacidad, siquiera sea parcial o limitada, a partir de una cierta edad (doce, catorce o dieciséis años) o de un cierto 'grado de madurez', debe interpretarse en la actualidad como una expresión de respeto jurídico al libre desarrollo de la personalidad, en tanto esté fundado realmente en una aptitud psíquica suficiente del sujeto (aunque sea en la forma de 'autogobierno mínimo' o 'incipiente') y persiga una finalidad específicamente favorable al menor en relación con la naturaleza del acto".
De manera similar, Herrán afirma que "en la actualidad, la tendencia legislativa y el sentir doctrinal han vencido esta tradicional concepción, y el menor es hoy en nuestro ordenamiento jurídico, un sujeto de derechos, cuya capacidad jurídica no se cuestiona, bien al contrario, las distintas experiencias normativas, revelan que la autonomía de los menores crece día a día, y que se ha producido en los últimos tiempos un progresivo incremento de la capacidad contractual de los menores".
En Alemania, este principio está expresamente consagrado en el § 1.626.2o del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Según esta norma, el cuidado de los padres debe ejercerse reconociendo una independencia creciente del hijo respecto a ellos. Los padres deben observar la creciente capacidad y necesidad de independencia de sus hijos en el ejercicio de su cuidado, en cuanto a su actuación consciente y responsable. La disposición añade que los padres deben debatir con el hijo las cuestiones relativas a su cuidado y promoverán la adopción de acuerdos. No obstante, algunos autores consideran que esta norma carece de eficacia y se trata de una norma programática cuyo contenido se completa con lo establecido en el § 1.666 del BGB.
En resumen, la regla mencionada reconoce como límite al cuidado de los padres la capacidad del hijo, la cual aumenta a medida que el menor desarrolla su consciencia. Esta no es la única manifestación de este principio en Alemania, ya que los adolescentes a partir de los catorce años alcanzan plena autonomía en ciertas materias, como la religiosa.
El Código de Filiación sueco se refiere brevemente a este principio, estableciendo que "el niño debe ser tratado respetando su persona e individualidad". De forma aún más clara, este criterio se establece como cláusula general en el artículo 371-1°, inciso 3° del Code francés.
En España, este principio se consagró expresamente en la Ley 1/1996 sobre Protección Jurídica del Menor (LPM). Dicha ley resalta la importancia de este principio en su exposición de motivos. En su artículo 2, respecto de los principios generales, establece que "en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo. Las limitaciones a la capacidad para obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva".
Los menores en el derecho español no son considerados incapaces, sino que poseen ciertas limitaciones en cuanto al ejercicio de sus derechos civiles. Estos derechos, conforme al ámbito de aplicación de la ley, no son patrimoniales, y su contenido está determinado por la regulación de la mencionada ley. Esto se desprende de los artículos 162 del Código Civil español, y 2.1° y 3 de la LPM española.
Del mensaje de la Ley sobre Protección del Menor, es especialmente destacable la parte que establece que "este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos".
A pesar de que algunos autores suelen incorporar este principio a través del interés del niño, su reconocimiento en el derecho comparado como un principio autónomo no se ha hecho esperar. En el ámbito judicial español, esta capacidad fue reconocida tempranamente por sentencias de 17 de septiembre de 1996 y 11 de junio de 1998, de la Sala Civil del Tribunal Supremo español. Los fallos precedentes reconocen la existencia de una capacidad progresiva del menor para...
Entre otras conclusiones que aceptamos plenamente, los autores del artículo sientan una que disentimos por completo. A nuestro juicio, dichos contratos están vedados a los incapaces, salvo para las mujeres casadas y los menores adultos, bajo ciertas condiciones habilitantes. Si la disposición de que se trata hubiera querido manifestar lo mismo que los artículos 1445 y demás pertinentes del Código Civil y sistematizar las condiciones bajo las cuales pueden los incapaces celebrar el contrato de sociedad colectiva mercantil, no habría limitado la enunciación de las formalidades habilitantes a los casos del menor adulto y de la mujer casada. De sostenerse lo que afirman los señores Lira y Guzmán, resultaría que, al paso que los menores adultos necesitan, para celebrar el contrato consabido, de autorización judicial, los impúberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los disipadores podrían ser libremente obligados por un pacto social, sin más que la simple voluntad de sus respectivos guardadores. Tal se desprende de las correspondientes disposiciones del Código Civil y así lo admiten los señores Lira y Guzmán. La omisión, pues, del legislador mercantil, de formalidades habilitantes relativas al impúber, al disipador, al sordomudo que no puede darse a entender por escrito y al demente, no importa retraer la solución del problema a las mucho más laxas normas civiles. Desde luego y como quiera que es sociedad comercial la que se forma para realizar operaciones mercantiles, debe tenerse presente que es ingrediente importante de la noción de mercantilidad, la idea de lucro. En la realización de todo acto de comercio va implícito el propósito de realizar una especulación, lo que vale tanto como decir que en la operación mercantil hay siempre un riesgo, una aventura. En el negocio civil existe, más bien, un propósito de inversión, una búsqueda de seguridad y de permanencia. Los actos tratados por el Código Civil están regidos por la moderación, por la estabilidad.
Concepto de Capacidad en el Derecho Civil Chileno
El Derecho Civil chileno establece reglas claras sobre la capacidad de las personas para ejercer actos jurídicos. Dentro de los incapaces se encuentran los impúberes, categoría que reviste gran importancia en la práctica, ya que afecta directamente la validez de los contratos, actos de disposición y otros negocios jurídicos. La jurisprudencia chilena ha sido uniforme al reafirmar que los actos celebrados por impúberes carecen de validez. Los impúberes en Chile son considerados incapaces absolutos, lo que implica que sus actos jurídicos carecen de toda validez.
Capacidad de Goce
Capacidad de goce: Es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se trata de un atributo de la personalidad, propio de toda persona natural o jurídica, que no es posible limitar de manera general o absoluta.
Capacidad de Ejercicio
Capacidad de ejercicio: Es la aptitud de una persona para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra persona. Conforme al artículo 1445 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz. El Código Civil establece en su artículo 1446 que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Incapacidades de Ejercicio
Dentro de esta clase, se distingue entre absolutamente incapaces y relativamente incapaces.
Incapacidades de Goce Particulares o Especiales
Dementes: La Corte Suprema ha sostenido que deben entenderse por tales a todos aquellos que tienen de modo permanente sus facultades mentales sustancialmente deterioradas, es decir, todos aquellos que se encuentran privados de razón.
Impúberes: Conforme al artículo 26 del Código Civil, se llaman impúberes a los hombres menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años. A su vez, los impúberes se clasifican en infantes, es decir, todo aquel que no ha cumplido 7 años; e impúberes propiamente tales. Esta distinción tiene importancia respecto de la posesión y la responsabilidad extracontractual.
Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Menores adultos: Conforme al artículo 26 del Código Civil, se llaman menores adultos a los hombres mayores de 14 años y menores de 18 años, y las mujeres mayores de 12 años y menores de 18 años.
Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Se llama disipador o pródigo a la persona que gasta habitualmente y de forma desproporcionada sus haberes, sin una finalidad lógica. Todos los actos jurídicos realizados por el disipador antes de dictarse el decreto de interdicción son válidos. Los realizados con posterioridad adolecen de nulidad.
Se trata de prohibiciones particulares que la ley ha impuesto a determinadas personas para ejecutar o celebrar ciertos actos jurídicos. Esta especie de incapacidad no tiene una sanción determinada; en algunos casos acarrea nulidad absoluta, verbigracia, lo dispuesto por el artículo 1796; en otras circunstancias acarrea nulidad relativa, por ejemplo, lo dispuesto por el artículo 412, inciso primero.
Clasificaciones de la Capacidad
Las clasificaciones de la capacidad se dividen en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Capacidad de Goce
Definición: Aptitud legal para adquirir derechos civiles. Es un atributo de la personalidad. Toda persona la tiene por el solo hecho de ser tal. El legislador permite que puedan asignarse derechos a personas que no existen, pero que se espera que existan; en estos casos, los derechos se mantienen en suspenso hasta el nacimiento. La tienen todos los individuos, independientemente de su edad, sexo, estado y nacionalidad.
Incapacidades de goce: Son excepcionales y especiales. No existen incapacidades de goce de carácter general (sí hay incapacidades de ejercicio generales).
Incapacidades de goce especiales:
- Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualquiera que no sean personas jurídicas.
- Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad.
Capacidad de Ejercicio
Definición: Facultad que tiene toda persona titular de derechos para ejercerlos por sí misma, sin el ministerio o autorización de otra. La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce; la capacidad de goce no presupone la capacidad de ejercicio. Cuando en derecho se alude a la incapacidad, se está refiriendo a la capacidad de ejercicio. Para ejercer los derechos, se requiere discernimiento, es decir, comprender el alcance de los actos. La regla general es la capacidad de ejercicio; la excepción es la incapacidad.
Incapaces Absolutos
- Dementes
- Impúberes
- Sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente
Dementes: Toda enfermedad mental que priva de razón, cualquiera sea su denominación técnica. El demente es incapaz por el solo hecho de serlo; no requiere que esté en interdicción por demencia. Si se dictó este decreto, es prueba de la demencia (rol probatorio), y no se admite que actúe en un intervalo lúcido. Sin que se haya dictado un decreto de interdicción, en el juicio respectivo deberá acreditarse la demencia.
Impúber:
- Definición (art. 26 CC): El varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años. La pubertad es la edad en la cual existe aptitud para procrear. Biológicamente esto varía; el legislador, para evitar que se probase caso a caso, la estableció en el artículo 26 del CC.
- Dentro de la categoría de impúber se encuentra el infante o niño, que es aquel que no ha cumplido siete años. ¿Cuál es la diferencia entre el infante y el impúber? Que el infante no puede siquiera adquirir la posesión de los bienes muebles (art. 723 del CC) ni es capaz de delito ni cuasidelito civil (art. 2319 del CC).
Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente: En la actualidad, para el legislador es suficiente para la capacidad de estas personas el hecho de que puedan darse a entender, ya sea por escrito o por otro medio. Antes de la Ley N° 19.904, era necesario que estas personas se dieran a entender por escrito, con lo cual, si no sabían escribir, eran considerados incapaces absolutos. La incapacidad deriva del hecho de no poderse dar a entender, no de la condición de ser sordo o sordomudo. Con lo cual, basta que una persona se pueda dar a entender para que cese la incapacidad.
Forma de Actuación Válida de los Incapaces Absolutos en el Mundo del Derecho
Estos incapaces requieren de una persona que los represente. Solo pueden actuar representados:
- Impúberes sujetos a patria potestad: Quien ejerza la patria potestad será el representante. Esta la puede ejercer el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la representación es un atributo de ella.
- Incapaces: Será necesario designarle una persona que cumpla esta función, la cual será ejercida por el tutor o curador. La tutela se da a los impúberes. La curatela a los menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente. Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos.
Sanción Actos de los Incapaces Absolutos
Los incapaces absolutos carecen de voluntad para el legislador, por lo que no pueden actuar directamente en el mundo del derecho; están impedidos. Si ejecutan o celebran actos o contratos, la sanción está en el artículo 1447 inciso 2°, que prescribe: “sus actos no producen ni aun obligación natural y no admiten caución”. Sanción: nulidad absoluta (art. 1682 del CC). Obligación natural: no da acción para exigir el cumplimiento de lo debido, pero cumplidas, dan derecho a retener lo dado o pagado en razón de ellas.
Incapaces Relativos
- Menores adultos
- Disipador o dilapidador interdicto
Son personas que, para el legislador, tienen voluntad, pero es imperfecta, por lo que, en ciertos casos, sus actos tienen valor.
Menores adultos:
- Concepto (art. 26 CC): El varón mayor de 14 años y la mujer mayor de 12, pero en ambos casos, que son menores de 18 años. La mayoría de edad en materia civil se alcanza a los 18 años.
- Como tienen voluntad, aunque imperfecta, el legislador les ha reconocido una serie de materias en las cuales tienen capacidad, por lo que pueden actuar directamente. Con todo, la regla general es que, como se trata de menores adultos, para actuar válidamente en el mundo del derecho deben hacerlo representados o autorizados por los representantes.
Disipador o dilapidador interdicto: El legislador considera incapaz relativo al disipador o dilapidador interdicto de administrar sus bienes. ¿Quién es el disipador o dilapidador? (art. 445) Es aquel que gasta habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin una finalidad básica alguna. Aquí, el decreto de interdicción es requisito para constituir la incapacidad. Sin la declaración de interdicción, los actos que ejecute son plenamente válidos. Decretada la interdicción, se le dará un curador legítimo y, a falta de este, uno dativo.
Forma de Actuación Válida de los Incapaces Relativos en el Mundo del Derecho
El legislador les reconoce una voluntad, aunque imperfecta. Por ello, legalmente hay ciertos actos o contratos, o bien ámbitos, en los cuales son plenamente capaces. Fuera de esos ámbitos o actos o contratos, deben actuar cumpliendo con una formalidad habilitante: actuar representados o autorizados por su representante legal. Formalidades habilitantes adicionales: venta de un bien raíz de una persona incapaz, autorización judicial previa y venta en pública subasta.
Sanción Actos de los Incapaces Relativos
Nulidad relativa.