La Organización Mundial de la Salud (OMS) reporta que existen en el mundo 1.300 millones de personas con algún tipo de discapacidad, quienes están expuestas a múltiples desigualdades derivadas de la vulneración de sus derechos. Entre estas vulneraciones, destaca la esterilización forzada. A pesar de que niñas y mujeres con discapacidad son titulares de derechos en igualdad de condiciones que las demás personas, la realidad es diferente.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) describe que sigue prevaleciendo la atención asistencialista, el trato basado en estereotipos, prejuicios y prácticas nocivas. La esterilización forzada de niñas y mujeres con discapacidad es considerada una forma de discriminación y violencia de género.
Evolución de los Modelos de Discapacidad
Las personas en situación de discapacidad han sido oprimidas y rechazadas a lo largo de la historia. Esta situación ha venido cambiando tras el auge de los derechos humanos en la segunda mitad del siglo XX; sin embargo, hoy siguen ocupando un lugar de "anormalidad" en la sociedad. Desde el enfoque actual, las particularidades o diferencias funcionales que tiene una persona en situación de discapacidad no representan una desventaja per se para desarrollarse como ser humano, sino que es la sociedad la que construye barreras que se lo impiden. Mirando al pasado, pueden apreciarse diferentes perspectivas de trato a las personas en situación de discapacidad, las cuales han atravesado un proceso de evolución social y jurídica. Con el fin de acercarnos a una visión adecuada del tema, se explicará la clasificación por modelos de trato a la discapacidad que hacen Agustina Palacios, Javier Romanach y Rafael de Asís.
Modelo de Prescindencia: Rechazo y Eugenismo
El primer modelo se denomina de prescindencia. En él imperaba el rechazo a las personas en situación de discapacidad, por razones religiosas y eugenésicas. Tener algún tipo de discapacidad era visto como un castigo divino, y la persona que la tenía era considerada como un ser innecesario e inútil socialmente. Como ejemplos recientes de este cruel modelo puede citarse a Estados Unidos de América y a la Alemania nazi. El país norteamericano permitió la esterilización forzada de personas en situación de discapacidad, aduciendo la protección a la salud pública, mediante el Acta de Esterilización Forzada de Virginia, declarada sujeta a derecho por la Corte Suprema, en un fallo del juez O. W. Holmes.
Modelo Rehabilitador o Médico: Normalización y Paternalismo
Un segundo modelo es el rehabilitador o médico, desde donde se percibe la discapacidad como una situación de anormalidad -o enfermedad- que debe corregirse, con el objetivo de normalizar -o sanar- al individuo. Este modelo, al igual que el de prescindencia, tiene una mirada negativa de la discapacidad, pues la estima como un impedimento para el adecuado desarrollo humano. Desde esta perspectiva, existe un estándar de normalidad humana, y las personas en situación de discapacidad lo rompen. La discapacidad implica una desventaja que debe intentar compensarse médica o socialmente. De esta forma se cambia el desprecio del primer modelo por una visión paternalista de la discapacidad, lo cual evidencia subestimación. Aunque es difícil dar cuenta de un ordenamiento jurídico que haya institucionalizado este modelo, Rafael de Asís señala que puede verse en medidas de "educación especial, rehabilitación médica, cuotas laborales y asistencia institucionalizada".
Modelo Social: Barreras Sociales y Derechos Humanos
Este modelo surgió tras el auge de los derechos humanos y del movimiento vida independiente. Percibe los problemas que enfrentan las personas en situación de discapacidad como fruto de barreras sociales; es decir, que las desventajas que puede tener una persona en esta situación son creadas por el entorno social, no por su diferencia funcional per se. Este modelo reta los conceptos de normalidad y discapacidad, pues como afirma Kanter, son juicios morales o políticos apoyados en la percepción del observador respecto a cómo debería ser la sociedad.
Modelo de Diversidad: Eliminando la Carga Negativa
Esta visión de las personas en situación de discapacidad comparte muchos de los postulados del modelo social; sin embargo, intenta eliminar la carga negativa del concepto de discapacidad, lo cual, como lo señala el Comité de la CDPD para el caso colombiano, es uno de los mayores retos para la sociedad civil. El modelo social es la base sobre la cual se debe construir el ámbito jurídico en el que las personas en situación de discapacidad puedan ejercer plenamente sus derechos, eliminando las barreras y prejuicios sociales. Pero este esfuerzo no es suficiente para conseguir la supremacía de los derechos de este grupo de personas; también es necesario reconocer que la diversidad es lo que nos caracteriza como seres humanos. Como ejemplo de los modelos social y diverso podemos citar a la CDPD.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)
La CDPD consagra en su preámbulo el carácter evolutivo y dinámico del concepto de discapacidad, elemento propio del modelo diverso de trato a la discapacidad. Sin embargo, de su articulado se puede inferir que su principal pretensión es la eliminación de barreras sociales que les impidan el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales a las personas en situación de discapacidad.
Vale la pena aclarar que la Convención no crea nuevos derechos aplicables a las personas en situación de discapacidad, sino que pretende construir un ambiente jurídico y social que permita la concreción de sus derechos. Así, el artículo 5 de la Convención incorpora el término "igualdad en virtud de la ley", que se refiere al derecho a utilizar la ley en beneficio propio, permitiendo establecer relaciones jurídicas. Este concepto es distinto del de "igualdad ante la ley", que versa sobre la prohibición de dar un trato discriminatorio en la aplicación de la ley.
En este sentido, la CDPD promueve el goce pleno e igual de todos los derechos humanos de parte de las personas en situación de discapacidad; asimismo, reconoce la vulnerabilidad de los niños y las niñas en situación de discapacidad, sobre todo de estas últimas, por lo que los Estados parte deben asegurar el disfrute de todos sus derechos humanos, en igualdad de condiciones que al resto de niños y niñas.
Para materializar lo anterior, la Convención reconoce la capacidad jurídica de quien se encuentre en situación de discapacidad, en todos los aspectos de la vida, cuestión fundamental para materializar la igualdad ante la ley y en virtud de esta y lograr acceder a la verdadera participación en sociedad. Por otro lado, es crucial subrayar que la Convención no discrimina entre discapacidades físicas o mentales, es decir, que su contenido está referido a ambos tipos de discapacidad. Esto tiene sentido, pues se pretende centrar la atención en la esencia humana del individuo y no en sus diferencias funcionales.
El Consentimiento Sustitutivo y la Esterilización Quirúrgica
Un escenario donde los principios de autonomía y no discriminación, así como el sistema de apoyo en la toma de decisiones, se tornan nebulosos es la esterilización quirúrgica de menores de edad por consentimiento sustitutivo. Es preciso aclarar que nos referimos a la esterilización quirúrgica como método anticonceptivo con efectos definitivos, es decir, que suprime la capacidad reproductiva del sujeto sobre quien se practica.
El estudio crítico del consentimiento sustituto en los procedimientos de anticoncepción quirúrgica, bien sea sobre personas en situación de discapacidad o no, es importante porque sin él su práctica es una violación a la dignidad de cualquier persona. Se trata de una coerción considerada como un crimen de lesa humanidad, que se enmarca en los conceptos de tortura y trato cruel, tal como lo ha señalado el Comité de la CDPD. Como lo sostiene Sifiris, aunque el propósito del procedimiento anticonceptivo no sea infligir sufrimiento o dolor, estos se producen a nivel físico o mental. Este asunto adquiere complejidad y mayor relevancia cuando involucra a sujetos de especial protección de parte del derecho interno e internacional, como son quienes están en situación de discapacidad y los menores de edad. Por menores de edad nos referiremos a quienes se encuentran dentro del rango de edad comprendido entre los 12 y los 17 años, momento a partir del cual los individuos adquieren biológicamente la capacidad de engendrar.
El objetivo de una investigación sobre este tema es dar respuesta a la pregunta: ¿el consentimiento sustituto en la esterilización quirúrgica de menores de edad en situación de discapacidad intelectual respeta los principios de autonomía y no discriminación de la Convención Internacional sobre los Derechos de Personas con Discapacidad? Como solución a este problema, se sostiene la tesis de que el consentimiento sustituto en la esterilización quirúrgica de menores de edad en situación de discapacidad intelectual implica una violación a los principios de autonomía y no discriminación consagrados en la CDPD. Esta afirmación se hace armonizando el objetivo de la CDPD con los aspectos teóricos de los principios de autonomía y no discriminación, y cuestionando la vigencia de visiones de trato a las personas en situación de discapacidad incongruentes con la perspectiva de los derechos humanos.
En efecto, la CDPD tiene como objetivo la creación de un ámbito jurídico en el que las personas en situación de discapacidad puedan ejercer sus derechos y disfrutar de ellos en condiciones materiales de igualdad. Asimismo, el principio de autonomía debe predicarse en todas sus actuaciones, particularmente en situaciones en las que se involucren derechos fundamentales, tal como sucede en el problema que se propone.
En este sentido, se abordan el estudio de dos derechos fundamentales que se vulneran al desconocer los principios de autonomía y no discriminación: el libre desarrollo de la personalidad y la integridad personal; el primero, en lo relacionado con el ejercicio de sus derechos reproductivos y plan de vida, y el segundo, por cuanto el procedimiento implica una injerencia sobre su esfera corporal. Pueden verse afectados otros derechos como a la vida, la salud o los derechos sexuales; sin embargo, el análisis se centra en los mencionados.
Derechos reproductivos y mujeres con discapacidad - Renato Constantino
Jurisprudencia y Desafíos Legales: El Caso Colombiano
La Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad supone la consagración de un cambio radical de prisma en el tratamiento jurídico de la discapacidad, que se fundamenta en la consideración de las personas discapacitadas como sujetos de derechos y no como objeto de protección. Esta nueva perspectiva impone un cambio en el enfoque de la materia basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones. En el ámbito de la salud esto significa que las personas con discapacidad deben prestar por sí mismas, con los apoyos que precisen, su consentimiento informado a cualquier intervención o tratamiento médico. No supone una excepción la esterilización de las personas con discapacidad que se ha venido autorizando judicialmente con fundamento en su interés o protección y que, sin ningún género de duda, vulnera los derechos fundamentales de quienes a ella son sometidas (normalmente mujeres) sin su consentimiento.
Para ilustrar lo problemático de la sustitución del consentimiento, se expone cómo ha sido tratado el tema por el tribunal constitucional colombiano, adonde la discusión ha llegado por cuenta de la Ley 1412 de 2010, cuyo fin es la promoción de la anticoncepción quirúrgica para fomentar la paternidad y la maternidad responsables. Esta norma autoriza que el procedimiento anticonceptivo pueda ser realizado en una persona en situación de discapacidad intelectual a solicitud del representante legal, es decir, bajo la figura del consentimiento sustituto. Por su parte, la mencionada ley prohíbe la práctica del procedimiento en menores de edad.
No obstante, la controversia surge cuando un individuo ostenta ambas condiciones, es decir, que es un menor de edad en situación de discapacidad intelectual. La Corte Constitucional de Colombia trató el asunto y concluyó que la prohibición de esterilización quirúrgica de menores de edad cubría también a quienes estuvieran en situación de discapacidad; empero, señaló dos excepciones a esta regla:
- Ante la imposibilidad del individuo de otorgar un consentimiento presente y futuro.
- Cuando un posible embarazo implicara un riesgo para la vida o integridad física de la menor.
Como se verá, las excepciones a la prohibición de esterilización quirúrgica de menores de edad en situación de discapacidad forman parte de una línea jurisprudencial consolidada. Sin embargo, el tema no ha sido pacífico. Las sentencias relevantes para este tema son la C-131 de 2014 y la T-573 de 2016. De igual manera, se considera adecuado el estudio de la Sentencia C-182 de 2016, que trata la esterilización quirúrgica de personas adultas en situación de discapacidad.
El alto tribunal colombiano tuvo que enfrentarse por primera vez al problema de la esterilización de personas en situación de discapacidad intelectual en el 2002. Desde ese entonces estipuló la necesidad de respetar la autonomía de la persona en situación de discapacidad intelectual para acceder al procedimiento, porque se privilegia la dignidad humana del sujeto. Sin embargo, supeditó esta regla a la verificación de la capacidad de ejercer dicha autonomía, bien sea otorgando consentimiento o mediante una evaluación médica que determine la incapacidad del individuo para hacerlo. En otras palabras, se autorizó sustituir el consentimiento porque la autonomía y el consentimiento informado no son criterios absolutos.
En igual forma, esta corporación señaló que el procedimiento debe ser autorizado por un juez de la República, siendo competente para ello la especialidad de familia. Igualmente, estableció que la solicitud debe provenir del representante legal de la persona adulta en situación de discapacidad. Además, subrayó el derecho a la información en asuntos sexuales y reproductivos. Evidenciado lo nebuloso del asunto, algunas investigaciones contrastan la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana con los principios de autonomía y de no discriminación de la CDPD en el tema de la esterilización quirúrgica de menores de edad en situación de discapacidad intelectual por consentimiento sustitutivo, a fin de determinar su congruencia.
Hallazgos y Reflexiones Críticas
Investigaciones realizadas sobre la esterilización en personas con discapacidad mental han revelado varios puntos críticos:
- Se solicitan más esterilizaciones en personas con discapacidad mental del sexo femenino frente al masculino, lo que revierte en una desigualdad de sexo. Los datos muestran que la cantidad de violaciones a mujeres con discapacidad intelectual cuadriplican a mujeres con desarrollo típico.
- Existen múltiples alternativas médicas a la esterilización como medida anticonceptiva, que no afectan a la integridad corporal de la persona con discapacidad.
- Existe un escaso conocimiento y una nula dedicación por parte de las instituciones públicas a la educación sexual de la persona con discapacidad mental, lo que repercute en la toma de decisiones por parte de la familia de forma precipitada. Esto subraya la importancia de instancias de participación e inclusión: "Lo que realmente nos transforma es el contacto directo con las personas con discapacidad."
La esterilización de personas incapacitadas por discapacidad mental está recogida en el artículo 156.2 del Código Penal español, cuyo objetivo es el mayor beneficio para el incapaz. Esta perspectiva, que en algunos contextos legales aún prioriza el "beneficio" interpretado por terceros, choca con el enfoque de derechos humanos que promueve la autonomía y la no discriminación. Es fundamental seguir profundizando en el desarrollo de reglamentos que salvaguarden los derechos de estas personas, como ocurre en otros ámbitos médicos.
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