El ámbito del Derecho de Familia en Chile aborda temas de gran sensibilidad y relevancia para el bienestar de niños, niñas y adolescentes. Entre ellos, destacan el cuidado personal (antiguamente conocido como “tuición” o “custodia de menores”) y la pensión de alimentos, que generan interrogantes importantes para padres separados o en proceso de separación.
¿Qué es el Cuidado Personal (Tuición)?
Definición y Evolución
El concepto de cuidado personal, antiguamente denominado también como “tuición” o “custodia de menores”, no está definido explícitamente en la legislación chilena. Sin embargo, se puede entender como un derecho y deber que corresponde a los padres, el cual involucra cuidar, criar, defender, proteger y educar al hijo o hija menor de edad, abarcando todo lo asociado a su formación. Se le considera parte de los efectos legales de la filiación.
El cuidado personal corresponde a las labores de crianza y educación que los padres tienen sobre los hijos, siendo un conjunto de deberes y derechos respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos, que recae en ciertas personas señaladas en la ley o por el juez.
Antes de la Ley 20.680, en estado de separación de los padres, el cuidado personal de los hijos correspondía automáticamente a la madre.
El Cuidado Personal Compartido
El Código Civil sí define actualmente el cuidado personal compartido como el “régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad” (art. 225 del Código Civil).
Corresponsabilidad Parental
El cuidado personal se basa en el principio de corresponsabilidad, según el cual, ambos padres, aunque vivan separados, deben participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Cuando los progenitores conviven, ambos comparten la responsabilidad del cuidado de los hijos.
Determinación del Cuidado Personal en Caso de Separación de Padres
Es muy común que hoy se presenten casos de padres que no viven juntos. Al separarse, los padres se enfrentan a la situación de determinar cómo van a regular lo relacionado con sus hijos: quién va a ejercer el cuidado personal y con quién vivirán.
Acuerdo Convencional entre Padres
Si padre y madre viven separados, podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Este acuerdo se debe establecer mediante una escritura pública otorgada ante Notario o por acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil y ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del o los niños dentro de los treinta días de su otorgamiento. Farías explica que, si existe una buena relación entre los padres, la decisión de quién tendrá el cuidado personal del hijo puede pactarse entre ellos, incluso acordar el cuidado personal compartido y formalizar esta decisión en una escritura pública, o sesión de mediación familiar.
Cuidado Personal Legal (A falta de Acuerdo)
A falta de acuerdo de los padres, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Es decir, la ley establece que, en la ausencia de acuerdo que determine el cuidado personal compartido, los hijos e hijas permanecerán bajo el cuidado personal de la madre o del padre con quien ya se encuentren conviviendo.
Cuidado Personal Judicial
El juez de familia podrá atribuir el cuidado personal del hijo a uno solo de los padres, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del niño lo haga conveniente. En este caso, el juez podrá determinar el cuidado personal de los hijos e hijas a otro de los padres o limitarlo a uno solo, si hubiere existido cuidado personal convencional.
El Interés Superior del Niño como Principio Rector
Siempre primará el bien superior del niño, niña o adolescente, es decir, lo que sea mejor para él o ella. Es fundamental entender que este tipo de materias no son disputas personales entre los progenitores y no hay que olvidar el bienestar del hijo. Los niños son sujetos de derecho y el adulto responsable debe criarlo y formarlo. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.
Factores Considerados por el Juez para Determinar el Cuidado Personal
Cuando el Tribunal de Familia debe determinar el cuidado personal, el juez considerará diversos factores para asegurar el interés superior del niño, niña o adolescente:
- La vinculación afectiva entre el hijo o hija y sus progenitores o progenitoras y demás personas de su entorno familiar.
- La aptitud de los o las progenitoras para garantizar el bienestar del hijo o hija y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
- La contribución a su mantención mientras estuvo bajo el cuidado personal del o de la otra progenitora, pudiendo hacerlo.
- La actitud de cada uno de los o las progenitoras para cooperar con el otro u otra, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo o hija y garantizar la relación directa y regular.
- La dedicación efectiva que cada uno procuraba al hijo o hija antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
- La opinión expresada por el hijo o hija.
- El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
- Los acuerdos de los o las progenitoras antes y durante el respectivo juicio.
- El domicilio de los o las progenitoras.
La Patria Potestad y el Cuidado Personal
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a ciertas personas señaladas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos.
En los casos de separación, la ejerce aquel padre que tiene el cuidado personal del hijo, y si es cuidado personal compartido, ambos la ejercerán. Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.
Derechos y Deberes del Progenitor sin Cuidado Personal: La Relación Directa y Regular
Aunque un progenitor no tenga el cuidado personal de sus hijos, estos tienen derecho a mantener una relación directa y regular con ambos. Los padres van a tener que acordar lo que se conoce comúnmente como régimen de visitas (relación directa y regular).
Deberá tener una relación directa y regular con su hijo, acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado. Además, cualquier cambio que se quiera realizar en el cuidado personal requerirá ser informado al Tribunal de Familia y no podrá ser arbitrario.
Casos Especiales del Cuidado Personal
Cuidado Personal por Terceros (Inhabilidad de Ambos Padres)
En el caso eventual que ambos padres presenten algún tipo de inconveniente (inhabilidad física o moral, como incapacidad mental, alcoholismo crónico, entre otros) para tener el cuidado de su hijo, el juez podrá confiar la tuición a otros parientes consanguíneos más próximos, dando como ejemplo por excelencia a los abuelos. El juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando por el interés superior del niño, niña o adolescente.
Programas de Familias de Acogida Especializada (FAE)
El Programa de Familias de Acogida Especializada (FAE) otorga atención a niños, niñas y adolescentes (NNA) que han sido gravemente vulnerados en sus derechos, mientras se trabaja con sus familias de origen o se les encuentra una familia definitiva. Los solicitantes para ser parte de este programa deben ser mayores de 25 y menores de 60 años, ser mayor de edad y no tener antecedentes penales ni estar inhabilitado para trabajar con NNA.
La Demanda de Cuidado Personal
Requisitos y Procedimiento Inicial: La Mediación Familiar Obligatoria
La demanda de cuidado personal debe ser presentada mientras el hijo o hija no cumpla la mayoría de edad y se tramitará ante el Juzgado de Familia competente según el domicilio del demandado o la demandada. Es importante destacar que, para tramitar la demanda de cuidado personal, el primer paso es concurrir a un proceso de mediación familiar, trámite que es obligatorio. Si se llega a acuerdo, este se envía al Tribunal de Familia para su aprobación.
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¿Pueden Quitarme el Cuidado Personal?
Sí. El Tribunal de Familia podrá atribuir el cuidado personal del hijo o hija al otro progenitor, o radicarlo en uno solo de ellos o ellas si se ejerce de manera compartida, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del niño o niña lo haga conveniente.
La Demanda por Pensión de Alimentos
Obligación y Objetivo de la Pensión de Alimentos
Ser demandado por pensión alimenticia implica una obligación legal de proporcionar los medios económicos necesarios para el sustento de un hijo menor de edad o una persona a cargo que no puede valerse por sí misma. Nuestra legislación cuenta con una serie de medidas para demandar el pago de la pensión de alimentos. Los hijos tienen derechos según sus necesidades económicas.
Proceso de Fijación de la Pensión
La mediación familiar es una instancia obligatoria en materia de alimentos, previa a la posibilidad de la judicialización. Antes de iniciar el proceso judicial, el demandante y el demandado están obligados a pasar por un proceso de mediación. En caso que no exista acuerdo, el mediador entrega un Certificado de Mediación Frustrada. Por regla general, si se frustra la mediación, la demandante y el demandado tendrán que buscar cada uno un abogado experto en pensión de alimentos para que defienda sus intereses en el tribunal.
Toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá disponer el pago mensual y anticipado de un monto expresado en unidades tributarias mensuales (UTM). El tribunal debe especificar las circunstancias consideradas para determinar la capacidad económica del demandado y las necesidades del demandante. En Chile, este tipo de trámite de fijación de pensión está demorando aproximadamente 6 meses.
Consecuencias del Incumplimiento de la Pensión Provisoria
El incumplimiento en el pago de alimentos provisorios tiene serias consecuencias legales. Estos pagos son establecidos por un juez mientras se tramita una demanda de alimentos definitiva, y están diseñados para garantizar que el hijo o hija reciba el sustento necesario durante este período.
Otras Acciones Legales Relacionadas
Entrega Inmediata del Menor
Algunas veces ha sucedido que el padre que no tiene el cuidado personal de un niño decide no devolverlo a su casa regular. La entrega inmediata del menor es aquella solicitud que hace el padre o madre que, teniendo legal o judicialmente el cuidado personal del hijo, es privado de este sin derecho alguno para ello. La mayoría de los casos son resueltos a favor del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo, salvo que exista vulneración de derechos en contra del hijo.
Medidas de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes
Las medidas de protección son aquellas que se interponen en favor de menores cuando se encuentran en situaciones de peligro por diferentes motivos. Por lo mismo, se requiere que estos sean intervenidos de manera inmediata por un juez, de modo que se pueda velar por su integridad física o psicológica. La ley no requiere de ningún tipo de formalidad para iniciar el procedimiento; solo bastará con realizar una denuncia.
Asesoría Legal y Apoyo en Chile
Rol del Abogado de Familia
Un abogado de familia es el experto adecuado para asesorar en una demanda de cuidado personal, pensión de alimentos y sus etapas. Si estás considerando demandar cuidado personal, o bien requieres aclarar si esto es lo más apropiado para tu situación, se recomienda acompañarse de un(a) profesional dedicado al Derecho de Familia, que tenga conocimientos actualizados y haya realizado estos procedimientos anteriormente. Es muy importante contar con el patrocinio de un abogado especialista en pensión de alimentos.
Acceso a Asistencia Gratuita (CAJ)
La Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) puede otorgar patrocinio a aquellas personas que cumplan con los requisitos de focalización (para determinar situación socioeconómica) establecidos para acceder a su servicio. Se puede realizar el trámite durante todo el año en el sitio web y oficinas de la CAJ. Si se necesita el patrocinio de un abogado o abogada para un juicio, la CAJ también apoya sin costo, siempre y cuando el solicitante no cuente con los recursos para pagarlo.