En Chile, la norma general establece que todo trabajador dependiente tiene la obligación de cotizar en el sistema de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Sin embargo, existe una excepción importante a esta regla, aplicable a técnicos y profesionales extranjeros que celebren contratos de trabajo con una empresa en Chile.
La Cláusula Previsional para Extranjeros
La excepción mencionada se materializa mediante una cláusula previsional que debe incluirse en el contrato de trabajo de los extranjeros. Esta cláusula debe expresar de manera explícita la liberación de la obligación de cotizar en el sistema de AFP chileno.
Ejemplo de Redacción de la Cláusula Previsional
Un ejemplo de cómo se puede estructurar esta cláusula en un contrato es el siguiente:
“En [Ciudad], República de Chile, a [día] de [mes] de 2020, entre [razón social], RUT Nº [del empleador], representada legalmente por [don/doña], C.I. Nº [del representante legal], con domicilio en [nombre de la calle], número [número de la calle], comuna de [comuna], ciudad de [ciudad], Región de [Región], en adelante “el empleador”; y [don/doña] [nombre completo del trabajador], C.I. Nº [del trabajador], de nacionalidad [nacionalidad del trabajador], con domicilio en [nombre de la calle], número [número de la calle], comuna de [comuna], ciudad de [ciudad], Región de [Región], en adelante “el trabajador”, se suscribe el presente contrato de trabajo bajo las siguientes condiciones:
Cláusula Previsional: De conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 18.156, se exime al trabajador extranjero de la obligación de cotizar en el Sistema de Pensiones de Chile, pudiendo el trabajador cotizar en el régimen previsional de su país de origen o en cualquier otro que elija, en los términos y condiciones que estime convenientes.”
Devolución de Fondos Previsionales pagados por error
Si, a pesar de existir la excepción legal, se hubieran pagado cotizaciones previsionales a una AFP, el trabajador tiene la posibilidad de solicitar la devolución de dichos fondos. Para ello, cumpliendo con los requisitos señalados en la Ley N° 18.156 y la documentación solicitada para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos, se debe concurrir a las oficinas de la AFP respectiva y llenar el formulario de «Solicitud de devolución de fondos previsionales ley N° 18.156».
Si la solicitud es aprobada, dentro de los 3 días siguientes la AFP deberá poner a disposición del afiliado los fondos existentes en su cuenta personal, hecho que será informado mediante carta certificada.
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Convenios Internacionales de Seguridad Social
En el caso de que un extranjero desee retirar sus fondos y exista un Convenio Internacional de Seguridad Social suscrito entre Chile y su país de nacionalidad, se deberá estudiar dicho convenio para determinar el procedimiento y las condiciones aplicables.
La Relación Jurídica con las AFP y las Características del Contrato
La afiliación es la relación jurídica entre un trabajador (dependiente o independiente) y el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, que origina los derechos y obligaciones establecidos en el D.L. N° 3.500 de 1980.
Dada la naturaleza de los objetivos que se persiguen con el nuevo sistema de pensiones, dicho vínculo contractual tiene características muy particulares, en las que se mezclan principios de orden público con la autonomía de la voluntad. Entre las características de este contrato con la AFP se destacan:
- Adhesión: No existe libre discusión. El afiliado no puede negociar los detalles del contrato, menos aún las prestaciones, y tampoco puede siquiera alterar las comisiones, las que en definitiva son fijadas en bloque e impositivamente por la AFP, la que en todo caso no puede discriminar ni rechazar al afiliado.
- Forzoso: La ley da por establecida la obligación de los trabajadores a afiliarse in genere (abstracto) al sistema y de la AFP a aceptarlos cuando la solicitud de incorporación sea realizada en forma legal.
- Bilateral: Se imponen obligaciones a ambas partes.
Regulación de los Servicios Contratados por las Administradoras
Los servicios contratados por las Administradoras deberán estar soportados por contratos que definan claramente los términos en que se entregan los servicios, los derechos y las obligaciones asumidas tanto por el prestador como por la Administradora, el plazo de duración y renovación cuando proceda, sanciones en caso de incumplimiento, el lugar físico de prestación del servicio, procedimientos de comunicación entre las partes, y el objeto del contrato, entendiéndose por tal, la descripción del servicio, requerimiento de desempeño y la forma de medirlo.
Además, estos contratos deben incluir cláusulas específicas como:
- Una cláusula en que el proveedor del servicio acepta expresamente la facultad fiscalizadora de la Superintendencia de Pensiones en los términos establecidos en el N° 16 y N° 21 del artículo 94 del D.L. N° 3.500, de 1980.
- Una cláusula que garantice la obtención oportuna de cualquier tipo de información o documentación de respaldo manejada por el prestador de servicios, respecto del servicio subcontratado, para uso de la Administradora o de la Superintendencia.
Traspasos entre AFP y Cálculo de Rentabilidad
Los afiliados que se hayan incorporado a la Administradora de Fondos de Pensiones adjudicataria de la licitación, de acuerdo a lo establecido en el Título XV del D.L. N° 3.500, de 1980, tienen ciertas reglas para traspasarse a otras AFP.
En relación a lo establecido en las letras a) y b) del artículo 165 del D.L. N° 3.500, los trabajadores podrán traspasarse a cualquier otra Administradora al mes subsiguiente de presentarse la situación que se indica en la letra a) y al mes siguiente de presentarse la situación que se indica en la letra b). Respecto de la causal a que se refiere la letra b), será aplicable a todos los afiliados de la Administradora adjudicataria de la licitación, independientemente del Fondo de Pensiones en el que se encuentren cuando dicha situación tenga lugar.
En relación a lo establecido en la letra g) del artículo 165, la Administradora adjudicataria deberá habilitar en su sitio web un sistema de cálculo que permita determinar si la menor comisión por depósito de cotizaciones que cobra dicha Administradora compensa la mayor rentabilidad que el afiliado pudo haber obtenido en otra Administradora, durante el período comprendido entre la fecha de la primera cotización a ella y el último día del mes anterior a la fecha en que se realiza la consulta. Para el cálculo de la rentabilidad que el afiliado hubiera obtenido en la Administradora adjudicataria y las restantes Administradoras, se deberán considerar los traspasos entre distintos tipos de Fondos de Pensiones que haya realizado el afiliado en la AFP adjudicataria, durante el período de cálculo de la diferencia en rentabilidad.
En caso de que la diferencia en comisiones (DC) compense o más que compense la diferencia en rentabilidad (DR), entre la adjudicataria y cada una de las restantes Administradoras del sistema, deberá informarse al afiliado la imposibilidad de traspasarse de Administradora por la causal de la letra g) del artículo 165 del D.L. N° 3.500, de 1980. Los mensajes informativos pueden ser:
- "La menor comisión por depósito de cotizaciones pagada en AFP (nombre AFP adjudicataria) en el período comprendido entre el (día) de (mes) de (año) y el (día) de (mes) de (año) compensó la rentabilidad que hubiese obtenido en cualquier otra Administradora. El cálculo se realizó con las rentabilidades del período de comparación."
- "La menor comisión por depósito de cotizaciones pagada en AFP (nombre AFP adjudicataria), en el período comprendido entre el (día) de (mes) de (año) y el (día) de (mes) de (año), no compensó la rentabilidad que usted hubiese obtenido en AFP (nombres AFP que corresponda). Por lo tanto, usted puede traspasarse a alguna de dichas Administradoras. El cálculo se realizó con las rentabilidades del período de comparación."
Cuando el afiliado haya realizado la consulta referida en el sitio web de la Administradora adjudicataria y en caso de verificarse la situación señalada en la letra b) del número anterior, se generará en el mismo momento, el comprobante con los resultados señalados, el que deberá además especificar la fecha y hora de la consulta. Para concretar el traspaso, el afiliado deberá suscribir la Orden de Traspaso Irrevocable en la Administradora que cumpla con lo establecido en la letra g) del artículo 165 del D.L. N° 3.500, de 1980, y en esta norma, en el plazo de 5 días hábiles a contar de la fecha indicada en el comprobante antes mencionado.
Elementos Esenciales de un Contrato de Trabajo
De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código del Trabajo, el contrato debe contener cláusulas que son consideradas esenciales y que no pueden faltar. Estas incluyen:
- Lugar y fecha del contrato.
- Identificación de los contratantes (con indicación de la nacionalidad, domicilio y dirección de correo electrónico de ambas partes, si la tuvieren y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador).
- Determinación de las labores a realizar por parte del trabajador y lugar en que se prestarán.
- Remuneración acordada con indicación del monto, forma y periodo de pago.
- Plazo del Contrato (que puede ser indefinido, de plazo fijo o plazo indeterminado, es decir, por obra o faena).
- Duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo. La cual debe indicar las horas semanales que laborará el dependiente, su distribución (no menos de cinco ni más de seis días), el horario de trabajo (hora de inicio y de término de la jornada diaria) y, por último, el tiempo destinado para la colación, tiempo que no es imputable a la jornada ordinaria.