La Controversia del Caso Chispas: La Multa a los Herederos de Luis Fernando Mackenna
La sucesión de Luis Fernando Mackenna, compuesta por su viuda y ocho hijos, se encuentra analizando recurrir a cortes internacionales para intentar revertir una reciente resolución de la Corte Suprema. Esta resolución acogió un recurso de casación presentado por el Consejo de Defensa del Estado (CDE) y ordenó a los herederos a pagar una multa por más de $24 mil millones (unos US$42 millones), impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en el denominado Caso Chispas.
La familia apunta a que la Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo presentado por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual había confirmado el fallo de primera instancia, que rechazó la demanda contra los herederos de Luis Fernando Mackenna. La determinación fue adoptada por la Tercera Sala del máximo tribunal del país, integrada por los ministros Rubén Ballesteros, Héctor Carreño, Pedro Pierry, María Eugenia Sandoval y Gloria Ana Chevesich, y disiente con la sentencia anterior dictada por la Corte de Apelaciones santiaguina que en su momento respaldó la tesis de los herederos de Mackenna.
El recurso presentado por el CDE buscaba que la familia de Luis Fernando Mackenna se hiciera cargo del pago de la multa cursada por la Superintendencia de Valores y Seguros en el año 1997 y que fue ratificada por todas las instancias judiciales, incluyendo la Corte Suprema en 2005. El fallo de mayoría considera que la obligación del pago de la multa no se extingue con la muerte del multado y, por lo tanto, que se puede demandar a sus herederos para el cobro de dicha obligación.
El tribunal expresó que “el acto administrativo que aplicó la multa al Sr. Mackenna produjo sus efectos de manera inmediata, esto es, en el acto de su notificación aquel pasó a ser deudor de la multa y tal obligación se incorporó a su patrimonio, de lo que se sigue que el cumplimiento de la obligación allí contenida podía -y aún puede- serle exigido a contar del día de su notificación, a menos que la ley disponga la suspensión de la exigibilidad de aquella”. La resolución añade que “resulta claro que los efectos del acto administrativo que impuso la multa al Sr. Mackenna se mantienen plenamente vigentes”.
El Sistema de AFP y el Debate sobre sus Comisiones
El sistema de capitalización individual o de AFP es uno de los pilares del sistema de ahorro del país. Casi 10 millones de afiliados mantienen en sus cuentas US$ 217.426 millones, de los cuales un 43,4% está invertido fuera de Chile.
El debate sobre las pensiones ha sido recurrente en Chile. El 9 de agosto de 2016, Michelle Bachelet anunció su reforma a las pensiones, lo que generó una fuerte reacción en la industria de las AFP. La entonces Mandataria había decidido avanzar en un pilar parcial de reparto, paralelo al sistema de capitalización individual vigente, mediante una cotización adicional de 5% que iría a un fondo solidario. Aunque el tema genera polémica, ya que los montos son considerables, hoy está completamente fuera de la agenda.
No obstante, los recursos de los fondos de pensiones siguen yendo a pagar comisiones cada año, y la cifra incluso es similar a las utilidades obtenidas por las AFP. Según Marco Kremerman, de Fundación Sol, estos pagos, si bien son legales desde el punto de vista de la legitimidad de la industria, “hay una explicación mayor que dar al respecto, más allá de señalar que los intermediadores cobran por su servicio”. Kremerman plantea que “hay un elemento clave que es por qué no se traspasa a las AFP el riesgo de esas inversiones en vez de traspasárselo al cotizante”.
Por su parte, Roberto Fuentes, gerente de estudio del gremio de las AFP, explica que no solo las comisiones de intermediación están autorizadas por ley, sino que también sus montos máximos son regulados por la Superintendencia de Pensiones. Fuentes asevera que estas comisiones son una modalidad muy utilizada en el mundo y, en efecto, el Estado chileno también las paga. Argumenta que “la evidencia internacional muestra que las comisiones de intermediación de cargo de planes de pensiones son una práctica habitual para acceder a costos razonables a carteras diversificadas internacionalmente”. En todo el mundo, la administración de los fondos de pensión, endowments y fondos soberanos, las comisiones operan de la misma manera y se deducen del valor cuota. No existen sistemas de pensiones en el mundo en que se separe el beneficiario de la rentabilidad del que asume el costo de la inversión. En el caso de Calpers, el fondo de pensiones del Estado de California delega en administradores externos el 48% de las inversiones en estos fondos, cifra comparable al 43% en Chile.
Aunque lo anterior es efectivo, no todos creen que exista real transparencia sobre estas comisiones, ni acerca de la forma en que se realizan.
Orígenes del Caso Chispas: La Lucha por el Control de Endesa en 1990
Corría el mes de abril de 1990 y una pregunta clave circulaba en el centro de Santiago: “¿Quién tiene acciones de Endesa?”. La inminente junta de accionistas de la mayor generadora eléctrica de Chile era la conversación obligada entre abogados, notarios, pequeños apostadores de bolsa y los llamados capitalistas populares, jubilados de empresas públicas y de las fuerzas armadas que en los años anteriores habían recibido acciones como parte de sus indemnizaciones por años de servicio.
La junta de accionistas, que se realizaría el día 19 de abril, sería una instancia clave, ya que allí se reunirían todos los poseedores de acciones de Endesa para elegir al nuevo directorio que controlaría la empresa. Los más enterados sabían lo que estaba en juego. El abogado Ramón Briones recuerda que “se estaba produciendo un caso emblemático”. El grupo Enersis, es decir, José Yuraszeck y José Piñera, ya controlaba Chilectra, la distribuidora de energía eléctrica. “Pero ahora querían ir sobre Endesa y reorganizar un nuevo monopolio eléctrico”, añade Briones.
El abogado se refiere a la posibilidad de integrar verticalmente la generación y transmisión de energía eléctrica (por medio de Endesa) con la distribución (a través de Chilectra). Sin embargo, para lograr su objetivo, Yuraszeck y Piñera debían sortear un obstáculo importante: Enersis solo poseía un 12% de las acciones de Endesa. Cada acción cuenta como un voto en una junta de accionistas, por lo que el grupo Enersis necesariamente debía hacer alianzas con otros accionistas para lograr un porcentaje de votos que les permitiera elegir la mayoría de los sillones del directorio de Endesa. Para lograr la mayoría, Yuraszeck y Piñera hicieron un pacto con dos actores clave: las AFP y el grupo Luksic. Además, debieron asegurar el apoyo del mayor número posible de capitalistas populares, los jubilados de las FF. AA. y de empresas públicas.
La Jugada de los "Pepes" y el Control Accionario
A inicios de los años 90, mientras la mayoría de los chilenos celebraba el retorno a la democracia, grandes empresarios y ejecutivos bien ubicados aprovechaban al máximo las múltiples oportunidades de una regulación laxa y un mercado en alza. Un ex alto ejecutivo de la industria eléctrica recuerda que “todo era muy favorable, todo era fantástico, llovía plata, caía agua”, en alusión al generoso caudal hídrico que entonces alimentaba a las represas de Endesa.
Endesa era una empresa dirigida por sus ejecutivos, viejos ingenieros de la Corfo, sin un inversionista mayoritario que tuviera el porcentaje de acciones necesario para controlar la empresa por sí solo. Sin embargo, existían tres grandes accionistas: las AFP, que en conjunto controlaban un 22,5% de las acciones de Endesa; el grupo Enersis, que poseía el 12%; y la familia Luksic, la que durante la subasta privatizadora de los años 1985-87 había logrado hacerse de un 5% del patrimonio bursátil de la generadora. Unidos, estos tres mayores accionistas de Endesa controlaban cerca de un 40% de la empresa. Pero para lograr el control del directorio necesitaban más acciones, es decir, más votos en la junta de accionistas. Para ello debían entonces lograr el apoyo de los accionistas minoritarios: los capitalistas populares.
La estrategia ideada por Yuraszeck y Piñera fue encomendar a los jóvenes ejecutivos de la gerencia de desarrollo de Enersis que recorrieran los cafés del centro convenciendo a los jubilados de las FF. AA. y las empresas públicas de que su proyecto era el mejor para Enersis, y que votando por los candidatos al directorio presentados por Enersis en la junta de accionistas sus acciones subirían de precio y obtendrían mejores retornos. En la práctica, conseguir el voto de los capitalistas populares implicaba que estos firmaran un poder para ser representados por Enersis en la junta de accionistas. Los ejecutivos salieron con todo para obtener el máximo número de poderes para la votación del 19 de abril de 1990. Yuraszeck y sus ejecutivos no se detendrían hasta alcanzar la meta.
La Formación del Directorio de Endesa
En efecto, la campaña de recolección de poderes fue un éxito. Incluso salvó a Yuraszeck de un hecho bochornoso. Cuando llegó el momento de elegir a los nuevos directores, un ansioso Yuraszeck se equivocó al momento de emitir sus votos. Los votos correspondientes al porcentaje de las acciones de Enersis destinados a su candidatura al directorio se perdieron. Sin embargo, pudo asegurar un sillón en el nuevo directorio de Endesa gracias a los poderes que habían recolectado sus ejecutivos “en la calle” y al predecible apoyo que le dieron las AFP en la votación.
De los nueve directores que conformaban el directorio de Endesa, Enersis logró elegir cuatro, incluyendo al propio Yuraszeck, José Piñera y el ex Ministro de Economía Juan Andrés Fontaine. Las AFP pusieron a tres de sus hombres y la presidencia quedó en manos de Rodrigo Manubens, hombre de la familia Luksic.
La Denuncia y la Investigación: Revelando el Cartel
La jugada pudo haber terminado en canasta limpia. Sin embargo, pocas semanas después de su elección, al flamante nuevo directorio de Endesa le cayó una bomba encima. En lo que sería la última acción realizada por la Comisión Fiscalizadora de la Democracia Cristiana, Ramón Briones presentó ante la Fiscalía Nacional Económica un requerimiento por abuso de poder y prácticas monopólicas en contra de las AFP y de Enersis. “Ellos fueron a la pelea por controlar Endesa y yo los denuncié”, recuerda Briones. “Denuncié esta connivencia entre las AFP para designar directores en estas empresas privatizadas”.
El Mercurio envió rápidamente a los periodistas de Economía y Negocios como fuerza de tarea para defender la operación. El sábado 9 de junio apareció en las páginas del cuerpo B un artículo elaborado exclusivamente con los descargos de la Asociación de AFP y de la propia Enersis. “No es efectivo que la votación de las AFP viole precepto alguno”, señaló Sergio Baeza, presidente del gremio previsional. Todos los directores elegidos con votos de las administradoras eran, según él, “personas de indiscutible idoneidad profesional” y lo único que estas buscaban era una administración eficiente para así maximizar la rentabilidad y “pagar pensiones más elevadas”. Enersis, por su parte, emitió un comunicado para descalificar al acusador, señalando: “Entendemos que el Sr. Briones no domine con la necesaria profundidad el complejo tema de la tarificación eléctrica. Le invitamos a estudiarlo en detalle”.
En el equipo económico del gobierno de la Concertación se habían encendido las alarmas y en la propia bancada democratacristiana se multiplicaban las voces de protesta, pero no precisamente contra la colusión entre AFP y las sociedades de inversión de los exfuncionarios de la dictadura. “Valoramos muy positivamente el papel desempeñado por el camarada Briones en otros momentos… pero creemos que hoy solo le corresponde fiscalizar por parte de nuestro partido a su bancada de diputados”, dice una carta enviada en julio de 1990 al presidente del partido Andrés Zaldívar por los diputados Jorge Pizarro, José Miguel Ortiz y Hossain Sabag.
El Informe del Fiscal Villablanca y las "Confesiones"
La investigación avanzó rápidamente y el 13 de mayo de 1991 el fiscal Gilberto Villablanca evacuó su informe. En el curso de su investigación tuvo acceso a antecedentes que le permitieron comprobar la existencia de un cartel conformado por las AFP y el grupo Enersis. Entre estos se cuentan sendas actas de las sesiones ordinarias del Directorio de la Asociación de AFP, realizadas los días 3 de septiembre y 3 diciembre de 1990. En ellas hay reconocimientos explícitos por parte de directores de dicha entidad gremial de la existencia de acuerdos entre las AFP, y de estas con grupos económicos, en la elección de varios directorios.
Las declaraciones registradas son contundentes. A fojas 789 de la carpeta judicial del caso, un director de la Asociación de AFP expresó: “La modalidad actual por las cual las AFP llegan a acuerdos con grupos minoritarios de accionistas, generalmente de grandes ex empresas estatales privatizadas, ya sea para nombrar en ellas a sus directores o para tomar la administración y el control de las mismas, escapa del todo al propósito de las AFP, que es la de administrar los Fondos de Pensiones a través de adecuadas inversiones, en lugar de tomar, a través de inversiones en estas empresas que han llegado a ser grandes centros de poder, un control económico y político”.
Luego, a fojas 790, quedó estampado el reconocimiento de otro director de la gremial: “Así las AFP, con razón o sin ella, se ponen de acuerdo para nombrar directores en las compañías en las cuales han invertido, tomando el control de estas y concentrando el poder en solo pequeños grupos de decisión administrativa”. Este reconocimiento era una prueba contundente del modus operandi de las AFP para proporcionar votos que concentraban el poder en torno a Enersis y otros grupos económicos emergentes para controlar empresas recientemente privatizadas.
Pero hay un detalle más que evidencia el pacto entre las AFP, el grupo Enersis y el grupo Luksic. El presidente electo en Endesa, Rodrigo Manubens, era el hombre de los Luksic. Fue elegido en el cargo con votos de aquel grupo económico y de las AFP. En su declaración en el caso, Manubens reconoce que “con motivo de haber obtenido un exceso de votación en relación al mínimo que aseguraba mi designación, decidí en forma independiente y por mi propia cuenta apoyar con los votos que me sobraban al señor Juan Andrés Fontaine”. Este acto, conocido como la “teoría del chorreo en acción”, significaba que el representante de la familia Luksic en Endesa había decidido motu proprio traspasar a Fontaine -representante de Enersis- parte de los votos que había recibido de las AFP.
Recomendaciones para la Reforma Legal
En su informe, Villablanca, además de acreditar la denuncia de Briones, solicitó en forma expresa al gobierno de Patricio Aylwin que patrocinara una reforma al D.L. 3.500 para prohibir a las AFP la administración de empresas en las que tengan invertidos los Fondos de Pensiones, así como la adopción de cualquier acuerdo entre ellas y/o con otros accionistas tendientes a elegir los directores en dichas empresas. Además, prohibía a Enersis aumentar su participación accionaria en Endesa con el objeto de evitar “la creación de un poder monopólico” por medio de “la integración vertical de la actividad generadora y distribuidora”.
Reveses Legales y la Intervención de la Corte Suprema
A pesar de la contundente investigación y su fallo, el 7 de julio de 1992 la Comisión Resolutiva Antimonopolio (antecesora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) no dio lugar a su informe. “El antiguo tribunal económico me echó para abajo la denuncia por cuatro votos contra uno”, recuerda Briones. “El único que votó a favor nuestro fue Oscar Landerretche, el padre”.
Briones no se dejó amilanar. Fue de queja a la Corte Suprema y, de forma unánime, el 25 de mayo de 1993 la Suprema acogió su recurso anulando la resolución de la Comisión Resolutiva. En el fallo se lee que, si bien las AFP “pueden comprar acciones, votar y elegir directores en las empresas en que efectúan sus inversiones, no resulta procedente que exista concierto, en forma alguna, entre ellas y/o con otros accionistas de las empresas en que efectúan sus inversiones para elegir a determinadas personas”.
El máximo tribunal concluyó que los hechos denunciados constituían “un atentado a la libre competencia y un abuso de la posición económica que tienen las AFP, los cuales, por ende, no pueden seguir ejecutándose, sin afectar gravemente el orden público económico”. Como si fuera poco, la Suprema ordenaba al Ejecutivo que patrocinara en el Congreso los cambios legales recomendados por el fiscal.
La Reacción de las AFP y la Enmienda Controversial
Fue un duro golpe para las AFP, un verdadero cisma en la industria previsional. La reacción no se dejó esperar. Las administradoras buscaron victimizarse y confundir a la opinión pública. El fallo solamente prohibía la acción concertada, pero según ellas, la Suprema les estaba negando el derecho a voto en las elecciones de directorios. No faltó la campaña del terror. “La pretensión de modificar la legislación vigente solo tendría por consecuencia perjudicar la mejor rentabilidad del ahorro previsional de los cuatro millones 400 mil trabajadores chilenos”, declaró Sergio Baeza, el dirigente gremial de las AFP, al cuerpo B de El Mercurio.
En una acción sin precedentes, la Asociación de AFP, junto a Provida y Santa María, apelaron para dejar sin efecto el fallo. En forma inexplicable, la Suprema cedió ante la presión. De oficio, y mediante una forma completamente irregular (el escrito fue hecho a mano alzada), el 24 de junio de 1993 el dictamen fue enmendado. En lugar de ordenarle al Ejecutivo promover los cambios en la legislación, el nuevo fallo solo indicaba que la Comisión Antimonopolios debía oficiar al Ejecutivo para sugerirle las modificaciones legales pertinentes.
Chile reforma sistema de pensiones
Legado y Consecuencias del Caso Chispas
A pesar de la enmienda, la caja de pandora abierta por Briones tardó en cerrarse. La arista relacionada a prácticas monopólicas en contra de Enersis se zanjó años más tarde, y la discusión en torno a los conflictos de interés de las AFP saltó al parlamento. En 1993 se discutía un proyecto de reforma al mercado de capitales, que incluía medidas concretas para impedir los conflictos de interés y la colusión entre AFP y grupos económicos. Un senador que hasta hacía poco había formado parte del directorio de Provida torpedeó las disposiciones más estrictas en la materia, lo que muestra la complejidad y las resistencias a los cambios profundos en el sistema.