La figura del abogado del niño, o curador ad litem, en el sistema de protección de la infancia de Chile, particularmente en el contexto del Servicio Nacional de Menores (Sename), ha sido objeto de una profunda crítica y análisis debido a la ambigüedad de su rol y las deficiencias en la defensa efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes vulnerables.
El Rol Indefinido del Curador Ad Litem y la Investigación de Andrea Bustos
La normativa legal no ha definido de manera clara cómo deben desempeñar su función los abogados designados para representar a los niños en procesos judiciales. Esta falta de claridad es un tema pendiente y de vital importancia.
La profesora de derecho de la Universidad Diego Portales (UDP), Andrea Bustos, emprendió una investigación con el objetivo de comprender el funcionamiento de estos profesionales. Entre los hallazgos de su estudio, enfocado en la Región Metropolitana, se comprobó que:
- El expediente digital es el principal medio de información para los abogados sobre el proceso.
- La entrevista con el niño a menudo se reduce a pocos minutos justo antes de la audiencia.
- La realización de entrevistas con adultos relevantes en la vida del niño (cuidadores, familiares) queda "a la total voluntad/criterio del curador ad litem".
Bustos y su equipo sistematizaron la información recopilada, confirmando intuiciones iniciales.
Hallazgos Clave del Estudio
La investigación de la académica identificó varios problemas fundamentales en la labor del curador ad litem:
- La labor es "extremadamente relevante y tremendamente invisibilizada".
- Existe una "incerteza respecto de cuál es el rol del curador", lo que ha llevado a que los actores del sistema "le hayan ido ellos mismos, de la mejor manera que pueden, dándole significado a su propio trabajo", lo cual, en algunos casos, "lamentablemente no se ajusta con el entendimiento de que el niño es un sujeto de derechos al igual que un adulto".
- Se constató una escasez de profesionales en esta área y una dificultad para que la ciudadanía los identifique, al no existir un registro público de las instituciones que prestan este servicio.
- En cuanto a la independencia, aunque los curadores son designados por el juez, el nombramiento de la institución específica "debiese ser algo aleatorio y no como hoy, que son los jueces quienes nombran a la institución específica".
- La capacitación es un problema no por "falta de disposición a capacitarse, sino más bien la falta de oferta".
La ley, en términos generales, "no regula específicamente cada una de las figuras que plantea y es en la práctica que los operadores van llenando de significado ese tema", lo que ha dejado el marco legal "a medio vestir".
La Crisis del Sename: Cifras Ambiguas y Casos Emblemáticos
El sistema de protección de la infancia en Chile, representado por el Sename, ha sido calificado como "en estado terminal". María Estela Ortiz, secretaria ejecutiva del Consejo Nacional de la Infancia, ha destacado la falta de claridad en torno a las cifras de menores bajo tutela estatal.
El Caos Estadístico y la Realidad Oculta
Lo único claro respecto al número de menores vulnerables fallecidos cada año bajo la tutela del Estado es que las cifras son inconsistentes y poco fiables.
- Un informe del Ministerio de Justicia indicó 185 muertes entre 2005 y mayo de 2016.
- Un reporte de Unicef reveló que los fallecimientos en 2010 eran cinco veces superiores a los reportados oficialmente.
El gobierno chileno aclaró que la cifra oficial solo incluía a menores del área de "protección", excluyendo a los "infractores de ley". Sin embargo, un análisis de BBC Mundo de los anuarios oficiales del Sename entre 2010 y 2014 arrojó 318 fallecimientos, sumando un total de 395 con los de la lista de Justicia para ese período.
El diputado René Saffirio, miembro de la comisión investigadora del Sename, afirmó que "el Estado de Chile no cumple con sus compromisos internacionales en materia de infancia, ni siquiera sabe cuántos niños hay en sus establecimientos y mucho menos cuántos de ellos han fallecido y cuáles son sus causales". Saffirio presidió una comisión investigadora que presentó 200 medidas urgentes, "ninguna" de las cuales se había cumplido.
Casos que Exponen las Fallas del Sistema
El Caso de Guillermina
En agosto de 2012, Guillermina, una adolescente de 16 años, fue reingresada al Centro de Protección Alborada del Sename. Llegó "a medio vestir" y con dinero, traída por un policía a las 04:19 de la mañana. Se resistió violentamente al reingreso. Menos de media hora después de ser acostada, fue encontrada colgada con sus propios cordones. Tenía antecedentes de intentos de suicidio.
Contrario a los protocolos internacionales para menores vulnerables, Guillermina no fue trasladada a un hospital para verificar su estado o hacerle un chequeo completo. La única lesión constatada por la policía fue una herida en la rodilla, según el abogado querellante Oliver Pérez.
La querella por cuasi delito de homicidio presentada por su familia no prosperó, y su muerte se sumó a la lista de "egresos" del sistema del Sename, equiparando su fallecimiento a un escape o reinserción familiar.
El Factor "Lissette"
La muerte de Lissette, de 11 años, en abril de 2016, fue el detonante de la crisis por los fallecimientos en el Sename. Lissette había pasado más de la mitad de su vida entrando y saliendo de centros del Sename, bajo la tutela judicial desde los 5 años debido a maltrato físico y psicológico, abuso sexual y abandono por parte de sus padres.
A pesar de su historia, Lissette escribía cartas a su madre pidiéndole regresar a casa. En el centro, era conocida por sus episodios de rabia. El día de su muerte, en medio de una crisis, se golpeó la cabeza y se desvaneció. Las cuidadoras, sin conocimientos en primeros auxilios ni estudios superiores, no le dieron la debida importancia inicialmente. Cuando la gravedad de la situación fue evidente, ya era demasiado tarde. La entonces directora del Sename, Mariela Labraña, atribuyó su muerte a una "crisis emocional" por la ausencia de un familiar, lo que le costó el puesto. Este caso también evidenció la ausencia de protocolos adecuados.
Sename: Demandan al Estado por el daño y muerte que sufrió Lissette Villa
Sobremedicación y Falta de Atención Psiquiátrica Especializada
Los casos como el de Lissette revelaron un problema generalizado de sobremedicación en los centros del Sename. El psiquiatra Rodrigo Paz, parte de la querella por la muerte de Lissette, sugirió que la menor estaba sobremedicada con benzodiazepina en dosis altas y antidepresivos por años, a pesar de que algunos de estos fármacos pueden tener efectos adversos en niños, como el aumento de agresividad.
Francisco Estrada, abogado experto en infancia y exdirector del Sename, señaló la "poca prolijidad" en la manipulación de medicamentos, con problemas graves de dosificación y la dificultad de asegurar que los adolescentes tomen sus dosis correctamente. El senador Alejandro Navarro indicó que "el 63% de los niños están con tratamiento farmacológico y más de 3.000 niños están sin la debida atención médica de personal especializado".
La situación se agrava por la escasez de camas para hospitalización psiquiátrica infantojuvenil y la preferencia de los pocos psiquiatras especializados por el sector privado. Guillermina, con un historial de consumo de alcohol, drogas y depresión, además de un embarazo adolescente, nunca fue diagnosticada con una patología psiquiátrica grave a pesar de haber estado mucho tiempo en situación de calle.
La Urgente Necesidad del Abogado del Niño
Frente a esta crítica realidad, expertos como Francisco Estrada proponen una solución basada en tres pilares, uno de los cuales es que los niños cuenten con una defensa jurídica adecuada que asegure que todos los actores del proceso cumplan su función. Se destaca una "diferencia sustancial entre los menores 'infractores de ley', que cuentan con 'muy buenos defensores', y aquellos que llegan a los tribunales de familia vulnerados", quienes a menudo son atendidos por abogados jóvenes que ven el caso "más un trámite burocrático que un sujeto de derecho".
La experiencia como jueza de familia ha convencido a la profesora Andrea Bustos de que "la garantía efectiva de los derechos no puede ser lograda sin el establecimiento urgente del Abogado del Niño". Este profesional debería ser el encargado de enfrentar la vulneración secundaria (aquella causada por el propio sistema de protección) y servir como contrapeso al poder de los órganos a cargo, garantizando el derecho al recurso judicial y el control de las decisiones por parte de los tribunales superiores.
Actualmente, los llamados curadores ad litem solo ofrecen "una apariencia de debido proceso" y una "defensa formal" de los intereses de los niños. La ausencia de una defensa jurídica autónoma constituye una "discriminación arbitraria", pues no hay asunto más crucial para la vida de un niño que la decisión sobre su permanencia familiar o su ingreso a un hogar residencial.
Critica a la Propuesta del Defensor del Niño u Ombudsman
El proyecto de ley de garantías del sistema de protección ha sido criticado por no incluir la defensa jurídica autónoma. En el Senado, se discute la creación del Defensor del Niño u Ombudsman, una figura que, aunque novedosa, genera confusiones. Se le caracteriza como una "magistratura de persuasión" que hace "recomendaciones generales", una "autoridad sin poder". Esta propuesta no representa una defensa concreta y efectiva de los niños en el proceso, sino una defensa "abstracta y genérica". La legislación actual ha valorado negativamente la importancia del derecho a defensa jurídica de los niños, lo que refleja un diagnóstico erróneo de la crisis sistémica.
Caso Elenita Yáñez: Irregularidades en la Actuación Legal
Un informe de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara de Diputados investigó la actuación de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) y el Sename en el proceso por violación y asesinato de Elenita Yáñez en 1996, buscando determinar si defendieron competentemente los derechos de la menor y su familia.
Antecedentes de la Investigación Parlamentaria
La Comisión fue encomendada en 1999 para estudiar la intervención de ambas instituciones en el caso. Se citó a diversas personas, incluyendo abogados de la CAJ, familiares de Elenita, y directores del Sename y la CAJ. Hubo dificultades para obtener respuestas y comparecencias.
Hechos relevantes del caso:
- El 8 de junio de 1996, Elenita Yáñez fue raptada de su domicilio en Concepción. Su cadáver fue encontrado al día siguiente con signos de violación.
- El 17 de junio de 1996, el Sename interpuso una querella solicitando "el máximo de las penas", patrocinada por la CAJ y la abogada Paquita Cabrera Rebolledo. La causa se acumuló en el 3º Juzgado del Crimen de Concepción.
- El 18 de junio de 1996, la CAJ también interpuso una querella criminal en representación de la familia, patrocinada por el abogado Miguel Jara Nova.
- El 31 de marzo de 1998, el 3º Juzgado del Crimen de Concepción condenó al autor a la pena de muerte.
Cambios de Criterio y Presiones Indebidas
Durante la tramitación, se produjo un cambio de abogados. La CAJ asignó a Adriana Valenzuela Fernández y el Sename a Gonzalo Gálvez Parra. En los alegatos ante la Cuarta Sala, mientras Eliana Valenzuela solicitó la confirmación de la pena de muerte, Gonzalo Gálvez, en representación del Sename, solicitó la confirmación del fallo con "expresa exclusión de la pena de muerte".
El abogado Gonzalo Gálvez reconoció haber solicitado la pena de cadena perpetua "atendida la política superior del servicio para el cual trabaja y a explícitas orientaciones en este sentido impartidas desde el nivel central". Argumentó que el lenguaje tipo de la querella inicial "no necesariamente implica la pena de muerte", lo que el investigador interpretó como un "cambio de criterio o de una posición diferente del Sename".
Doña Eliana Valenzuela denunció públicamente "presiones indebidas" de su jefe, Miguel Jara Nova, para alegar por cadena perpetua, por encargo del Seremi de Justicia. Ella afirmó que, aunque no las denunció formalmente por escrito, se lo comunicó a colegas quienes corroboraron su versión de las presiones verbales. El abogado del reo, Marcelo Valenzuela, declaró que solo se le informó que el Sename, por principios, no alegaría por la pena de muerte.
Este caso subraya la complejidad y las presiones que pueden afectar la labor de los abogados en la defensa de los derechos de los niños en el sistema público.
Desafíos y Perspectivas Futuras
La crisis del sistema de protección no se debe a la falta de derechos, ya que el ordenamiento jurídico chileno y los instrumentos internacionales ratificados por Chile contemplan un amplio conjunto de normas. La clave reside en la generación de un actor que permita que los derechos se cumplan y se ejerzan, siendo este el Abogado del Niño.
A mediano plazo, el Consejo para la Infancia busca cerrar el Sename y transitar hacia un nuevo servicio. Sin embargo, se alerta que los cambios proyectados en la futura ley de garantías podrían ser peores si el traspaso de la protección judicial a una administrativa no fortalece la exigibilidad de los derechos de los niños. Los niños y niñas vulnerables enfrentan problemas como discriminación, exclusión por pobreza y falta de oportunidades, y una respuesta integral requiere una reformulación completa de todo el sistema de protección de derechos a nivel macro.
La sociedad en su conjunto, incluidos el gobierno, el Legislativo y el Poder Judicial, tienen una responsabilidad histórica. Como señala María Estela Ortiz, los niños del Sename son "los más pobres de los pobres. No marchan, no votan, no exigen". Es hora de que la sociedad chilena honre su función, ya que "los Derechos Humanos son el estándar ético de la democracia, el regulador, el componente moral de la democracia".