La discusión sobre la noción de vulnerabilidad ha cobrado relevancia en diversos campos, incluyendo el derecho y las ciencias sociales. Este artículo aborda la vulnerabilidad teórica en el contexto chileno, analizando críticamente su conceptualización, su relación con la figura del “débil jurídico” y su pertinencia en el ordenamiento jurídico nacional.
Enfoque Metateórico y Tipologías de la Vulnerabilidad
Una investigación reciente ha propuesto un enfoque metateórico para reconstruir la discusión sobre la noción de vulnerabilidad. Este enfoque organiza el debate según el tipo de propiedad que se le atribuye a la vulnerabilidad, distinguiendo así tres posiciones principales:
- Intrínseca: La vulnerabilidad se considera una propiedad inherente a la condición humana.
- Extrínseca: La vulnerabilidad se deriva de factores externos al individuo.
- Disposicional: La vulnerabilidad se entiende como una disposición a ser afectado bajo ciertas circunstancias.
Estas tres posiciones son consideradas discursos evaluativos que pueden ser útiles para la formulación de políticas y para justificar normas. Sin embargo, se ha concluido que, si bien estas posiciones pueden ser entendidas como concepciones en el sentido dworkiniano, no son concepciones rawlsianas.
El Concepto del "Débil Jurídico": Origen y Controversia en Chile
Origen Histórico del "Favor Debilis"
La noción de “débil jurídico” y el “favor debilis” tienen un origen más remoto que las diferencias de poder entre el Estado y las personas, contrariamente a la creencia de que proviene principalmente del derecho público. El “favor debilis” surgió en el pensamiento de los juristas romanos como una medida de protección hacia el deudor frente a los poderes que ejercía el acreedor ante situaciones de incumplimiento.
Estos poderes del acreedor podían suponer una sujeción física en contra del deudor; por ejemplo, el ejercicio de la “manus iniectio” por parte del acreedor dejaba al deudor en una situación de inferioridad jurídica y de sujeción corporal. Así, el “favor debilis” fue un mecanismo de protección que tuvo lugar entre diferencias de poderes existentes entre particulares.
Pertinencia en el Derecho Privado Contemporáneo
Con estos antecedentes histórico-dogmáticos, es coherente que las disciplinas del derecho privado contemporáneo, como el derecho civil y el derecho de los/as consumidores/as, incorporen la noción de “débil jurídico”, dado que en su origen tuvo una vocación de protección entre privados.
Esta construcción teórica es particularmente interesante en algunas relaciones jurídico-contractuales contemporáneas del derecho privado en que existe una asimetría estructural en la negociación. En el derecho del consumo y la contratación, cuyas cláusulas no son negociadas individualmente, la persona consumidora experimenta una inferioridad jurídica y una sujeción económica frente a la persona proveedora que impone los términos, condiciones y modalidades de contratación. En este esquema entre privados, el Estado interviene en la dictación de normas de orden público para proteger al consumidor, cumpliendo una función de prevención general.
En cambio, en situaciones reguladas por el derecho público, los particulares siempre estarán en una situación de desventaja por la naturaleza misma de las relaciones jurídicas con el Estado. Las normas del derecho público buscan disciplinar las formas de acción de los órganos del Estado y proteger a las personas a través de derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, la noción de “débil jurídico” no se considera tan útil para el derecho público, debido a la asimetría natural en la relación Estado-persona. Si todas las personas son “naturalmente débiles jurídicos” frente al Estado, el asunto es más descriptivo que prescriptivo, y la noción pierde su función. Por ello, es más oportuno discutir el mérito de la noción “débil jurídico” desde el derecho privado, donde tiene una riqueza dogmática en su origen y en sus componentes contemporáneos en la contratación moderna.
Críticas a la Implementación del "Débil Jurídico" en el Ordenamiento Jurídico Chileno
Usach presenta su Política de Inclusión y Derecho a la Diferencia
No se considera pertinente la implementación de la noción “débil jurídico” en el ordenamiento jurídico chileno. La idea que subyace a esta noción es la inferioridad de las personas, y defender una categoría jurídica que predique este supuesto es problemático. Se presenta un análisis lingüístico y otro jurídico que coinciden en que la noción “débil jurídico” no es útil para el derecho, ya que no cumple una función de tutela de la igualdad, sino que provoca situaciones de discriminación, estigma y exclusión.
Análisis Lingüístico
Desde un punto de vista lingüístico, “débil” se dice de aquello que es “escaso o deficiente, en lo físico o en lo moral”. Sinónimos como “delicado, decaído, flojo, frágil, enclenque, endeble” revelan una carga conceptual peyorativa, lo que hace cuestionable su uso para referirse a personas.
Análisis Jurídico
Jurídicamente, la doctrina atribuye la noción de “debilidad” a personas en una posición desmejorada debido a ciertas categorías que impiden el ejercicio de sus derechos o que, en un contrato, les colocan en una situación de ventaja injusta por desequilibrio negocial. El problema radica en que la doctrina recurre a “categorías sospechosas” para determinar la debilidad, como la edad, situación económica o discapacidad.
Por ejemplo, en el caso de las personas con discapacidad, la doctrina sospecha que dicha condición implica “debilidad” jurídica. Sin embargo, los estudios contemporáneos en discapacidad rechazan estas nociones jurídicas que disminuyen las capacidades, condiciones y atribuciones de estas personas. Los mismos argumentos aplican a personas mayores y neurodivergentes. En estos casos, no se trata de personas “débiles”, sino de entornos que, histórica y estructuralmente, imponen barreras para el goce pleno y efectivo de sus derechos.
El problema en la implementación de esta noción radica en lo que se ha denominado la “personalización de la debilidad”, que consiste en atribuir la debilidad de una persona por sus condiciones subjetivas. Se argumenta que lo débil no son las personas, sino los argumentos esgrimidos por la doctrina para brindar un régimen de protección. La protección de estas personas no debe buscarse en la “personalización de la debilidad”, sino en las instituciones jurídicas, ya que los problemas de desprotección son institucionales y no personales.
Las tutelas jurídicas deben construirse en virtud de las realidades de las personas y de las formas en que institucionalmente el derecho impone barreras. En el ámbito de la discapacidad, existe un robusto sistema de protección (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, jurisprudencia del Comité, estándares internacionales). Sin embargo, la cultura jurídica chilena aún justifica regímenes de exclusión de la capacidad jurídica por motivos mentales, extendidos a personas mayores, olvidando el sistema de inclusión.
Para proteger a las personas, se pueden utilizar nociones contemporáneas como la autonomía relacional, la igualdad inclusiva y los factores de diligencia (generales y específicos) de operadores (proveedores, notarios, funcionarios públicos y privados) que provocan situaciones de exclusión jurídica. La noción “débil jurídico” favorece la exclusión, contrariamente a un derecho repensado desde la inclusión.
La "Vulnerabilidad" e "Hipervulnerabilidad" en el Derecho Chileno
Críticas a la Noción de Vulnerabilidad en el Derecho
En la misma línea argumentativa de las críticas hacia la noción “débil jurídico”, tampoco se considera pertinente la implementación de las nociones “vulnerabilidad” e “hipervulnerabilidad” en el ordenamiento jurídico chileno. La doctrina de la vulnerabilidad se sustenta en la debilidad de las personas, extendiendo la “personalización de la debilidad” a la vulnerabilidad. La doctrina utiliza argumentos similares a los de la “debilidad” para sustentar la “doctrina de la vulnerabilidad”, tanto en sus fundamentos como en sus efectos.
Análisis desde la Filosofía Política
La noción de “vulnerabilidad” ha sido estudiada por varias disciplinas, pero destaca la filosofía política, especialmente la tesis de Martha FINEMAN. Ella caracteriza la vulnerabilidad como universal, constante e inherente a la condición humana, lo que implica que todas las personas son vulnerables o potencialmente vulnerables. Fineman sugiere modificar la noción de “sujeto ideal y abstracto” del liberalismo rawlsiano por la de “sujeto vulnerable”.
Esta perspectiva filosófica es interesante por dos razones: primero, porque tensiona el pensamiento filosófico del “ser-persona” y su eficacia en el contractualismo político; y segundo, porque ha sido la base filosófica del pensamiento de la vulnerabilidad en la literatura posterior a Rawls. A pesar de reconocer este argumento político de la vulnerabilidad, se discrepa con la tesis de la vulnerabilidad en el derecho.
El "Mito de la Vulnerabilidad"
El “mito de la vulnerabilidad” consiste en la afirmación de que la categoría “vulnerabilidad” (y con ello, “debilidad” e “hipervulnerabilidad”) es útil y necesaria para evitar abusos contra grupos históricamente desaventajados, ofreciendo un mecanismo de especial protección para el ejercicio de sus derechos y libertades. Para refutar este mito, se argumenta que las concepciones, determinación y efectos de la vulnerabilidad no son útiles para brindar una tutela calificada a las personas.
- Concepciones: No se comparte la idea de que existen personas “naturalmente vulnerables” (discapacidad, personas mayores, neurodivergentes). Esta “naturalidad” soslaya las capacidades e invisibiliza las realidades jurídicas concretas de las personas.
- Determinación: No se comparte el argumento de elaborar categorías sospechosas para atribuir la vulnerabilidad, ya que estas categorías generan “capas de vulnerabilidad” que potencian la discriminación hacia las personas tuteladas como “vulnerables”.
- Efectos: No se comparte el argumento de que la incorporación de la noción “vulnerabilidad” evite arbitrariedades y proscriba la discriminación. El uso de categorías sospechosas y la calificación paternalista para determinar los efectos de la vulnerabilidad provocan el efecto contrario: causan discriminación y soslayan las capacidades.
Un ejemplo ilustrativo es la exigencia a una persona afectada de probar múltiples “capas de vulnerabilidad” (ser persona mayor, autista, consumidora, e hipervulnerable) para recibir una tutela especializada. Esto se considera irrazonable, desproporcionado e injustificado, y conduciría a una discriminación arbitraria.
La Vulnerabilidad desde las Ciencias Sociales y Humanas
La vulnerabilidad ha sido ampliamente estudiada por otras ciencias sociales, como la antropología, el trabajo social, la bioética y la medicina. A nivel general, la vulnerabilidad puede ser entendida como un "estado natural y normal de riesgo inherente a la existencia humana", que lleva a la posibilidad de ser herido o recibir una lesión de carácter físico o moral.
Se distingue entre:
- Vulnerable: Quien está en riesgo, pero sin afectación.
- Frágil: Quien no cuenta con los recursos para enfrentarse a los riesgos.
- Susceptible: Quien ya ha sido afectada, lo que la pone en desventaja para situaciones posteriores.
La legislación está llamada a reconocer y proteger los derechos humanos, particularmente de los más vulnerables, ya que esto es parte inherente de la condición humana. El principialismo en bioética considera la no maleficencia, la beneficencia, la autonomía y la justicia, mientras que la visión europea se ocupa de autonomía, integridad, dignidad y vulnerabilidad. Esta última propuesta define la vulnerabilidad como un principio expresado desde la fragilidad y finitud del ser humano, que conlleva la amenaza de su autonomía, dignidad o integridad.
Estudios e Investigaciones sobre Vulnerabilidad
Una revisión integradora de literatura entre 2010 y 2020 mostró un predominio de estudios cualitativos (71,7%). El concepto se asume desde la perspectiva de riesgo de que el ser humano presente o desarrolle una enfermedad, trastorno o lesión. Las investigaciones centradas en grupos poblacionales vulnerables, expuestos a enfermedades, señalan que este aumento de probabilidad es producto de tres dimensiones interrelacionadas:
- Lo individual: Depende de la disposición interna del sujeto a ser afectado o resistente, conjugando homeostasis (protección y reacción inmediata) y resiliencia (recuperación básica y reconstrucción).
- Lo social: Factores como ubicación geográfica, cultura y situación migratoria pueden causar problemas de salud.
- Lo programático: Se refiere al acceso a recursos para la protección, y a cómo las políticas y programas influyen en la vulnerabilidad.
La vulnerabilidad también se relaciona con una mayor probabilidad de alteración de salud o lesión y un mayor nivel de exposición a aquello que puede dañar a las personas, trascendiendo la visión individual y conjugando lo social y programático. El individuo está bajo la exposición (naturaleza humana y grado de exposición al riesgo) y la sensibilidad (nivel de afectación). La susceptibilidad a la enfermedad es la propensión a sufrir daños, lesiones o alteraciones de salud al exponerse a un estímulo nocivo.
La vulnerabilidad involucra tres aspectos en el individuo:
- Falta de competencia para proteger sus propios intereses.
- Responsabilidad para consentir un tratamiento.
- Fragilidad de la condición física y psicológica debido a la edad, enfermedad o incapacidad.
La vulnerabilidad, como susceptibilidad asociada a factores internos y externos, muestra que no basta considerar las características particulares del individuo, sino también las dimensiones social y programática. Disminuir la vulnerabilidad implica conocer y abordar los determinantes sociales en salud, que incluyen las características de las comunidades, el acceso a recursos de protección, la probabilidad de exposición a un daño físico o moral y la posibilidad de adquirir una enfermedad.
Finalmente, la vulnerabilidad no solo se refiere a padecer una alteración de salud, sino a cómo esta genera consecuencias inmediatas que afectan la calidad de vida de la persona en su ciclo vital, así como su autonomía y capacidad en la toma de decisiones.
Vulnerabilidad en Grupos Poblacionales
La vulnerabilidad es entendida como las características que diferencian a un grupo de personas en relación con la salud, la cultura y la visión asumida de normalidad, posicionando a algunas agrupaciones como "perjudicadas". Algunos autores la relacionan con procesos de discapacidad en niños y adultos, a causa de la pérdida completa de la libertad y la autonomía, exacerbada por circunstancias de desfavorabilidad social y económica.
Es crucial destacar que no todas las personas con algún grado de discapacidad física o mental son vulnerables o corren mayor riesgo de vulnerabilidad que quienes no padecen estos problemas. Las dimensiones social y programática se establecen como factores protectores o de riesgo que impactan la autonomía en la toma de decisiones.
La vulnerabilidad puede centrarse en la afectación de unidades más complejas, como comunidades o grupos poblacionales. Estudios epidemiológicos identifican la influencia del espacio en la ocurrencia de procesos relacionados con la salud, morbilidad y mortalidad. Otros aspectos como el nivel socioeconómico, las condiciones culturales y el entorno también son relevantes en la percepción de vulnerabilidad y pueden propender al mantenimiento de desigualdades.
Esta visión desde las poblaciones ha permitido integrar el conocimiento a estrategias de prevención, como en la evaluación frente a desastres naturales, identificando grupos de riesgo y permitiendo la planificación y priorización de acciones para mitigar la vulnerabilidad de las comunidades.
En pueblos originarios, los determinantes sociales influyen significativamente en enfermedades crónico-degenerativas e infecciones de transmisión sexual. En poblaciones migrantes transnacionales, las diferencias culturales, la barrera idiomática, obstáculos económicos y la xenofobia son factores principales que limitan su inserción y acceso a la salud. Además, la vulnerabilidad no afecta solo a estas poblaciones, sino también a familias y adultos mayores que permanecen en las ciudades de origen. Es necesario tener en cuenta que dentro de los grupos catalogados como vulnerables, existen unos más que otros.
Vulnerabilidad en el Contexto del Cuidado y la Ética
El quehacer de los profesionales de la salud se enmarca en lineamientos éticos que suelen señalar la necesidad de priorizar a poblaciones o grupos vulnerables. La reflexión en las ciencias sociales vislumbra la necesidad de políticas de gobierno que hagan frente a los riesgos a los que están expuestos el ser humano y el ambiente, propendiendo por la dignidad de las personas vulnerables.
En las ciencias de la salud, desde la medicina y la enfermería, la reflexión se centra en el cuidado, los tratamientos y los efectos en la promoción, prevención y preservación de la salud. El cuidado requiere la articulación entre la salud y las condiciones personales y sociales, distinguiendo entre:
- Cuidado de dominio público: Basado en la justicia, imparcialidad en una vulnerabilidad común que exige igualdad de derechos.
- Cuidado personal: De carácter único de relaciones basado en la diferencia de susceptibilidades y necesidades, que exige una atención particular.
El cuidado del otro implica solidaridad como una forma de justicia frente a la fragilidad del mundo y la vulnerabilidad de la vida, lo que lleva a un compromiso moral de responsabilidad. Además, se considera el significado de sindemia, entendida como la existencia de dos o más condiciones de salud en una persona, y se reflexiona sobre el contexto como un ambiente agravante y adverso que genera un mayor impacto en su bienestar. Así, la alteración de la salud es producto de la sinergia de aspectos fisiológicos, sociales y económicos.
La categoría vulnerabilidad(es) se construye desde el riesgo que tiene el ser humano de padecer una alteración de salud y su susceptibilidad a presentarla, lo que puede generarle pérdida de autonomía y lo posiciona en situación de desventaja. Al reconocerse como vulnerables, las personas comprenden la vulnerabilidad del otro, la necesidad de cuidado, responsabilidad y solidaridad, y no la explotación de esa condición por parte de otros.
En el contexto latinoamericano, el problema no es solo el consentimiento informado para hacer valer el principio de autonomía, sino la situación y los determinantes sociales que influyen en el estado de salud de las personas vulnerables, relacionados más con los principios de solidaridad y justicia, para comprender cómo viven su vulnerabilidad en salud en cuanto a acceso, cuidados y las condiciones generales para preservarla. Esta postura es cercana al principialismo europeo, ya que sus principios se aplican en el contexto del cuidado de los otros, implicando no solo la protección de quienes no pueden actuar autónomamente, sino la aceptación de la vulnerabilidad inherente del ser humano.
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