Antecedentes y Origen del Proyecto de Ley
El proyecto de ley que modifica al Servicio Nacional de Menores (Sename) surge durante el gobierno de la expresidenta Michelle Bachelet con el propósito de reestructurar la institucionalidad chilena en materia de niñez. Fue firmado por la Presidenta Michelle Bachelet el pasado 24 de marzo. Este proyecto aborda las principales deficiencias del sistema actual en materia de niñez, reconociendo el desafío de crear una gran institucionalidad.
La creación de este Servicio reemplazaría al Departamento de Protección de Derechos del Servicio Nacional de Menores (Sename) y sería uno de los principales pilares institucionales en materia de protección de la niñez junto con el futuro Servicio Nacional de Reinserción Juvenil y la Subsecretaría de la Niñez.
El Pleno de la Corte Suprema, mediante Oficio N°110-2018 con fecha 05 de septiembre de 2018, informó su parecer respecto del proyecto de ley que “Crea el Servicio de Protección a la Niñez y modifica las normas legales que indican” (Boletín 12.027-07).
Aprobación y Estructura de la Nueva Institucionalidad
El Congreso aprobó el proyecto que crea el Servicio Nacional de Protección a la Niñez y Adolescencia, el cual, junto con el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, terminará con el Sename. Esta fue una de las principales urgencias legislativas una vez asumido el Presidente Gabriel Boric y tras un largo debate, abierto, democrático y participativo.
El Director de la División de Organizaciones Sociales, Jorge Fuentes, manifestó sobre la normativa que: “posibilitará cerrar una deuda del Estado, y lo pone al servicio de la protección de la infancia”.
La Sala de la Cámara de Diputados explicó que este proyecto ingresó a la comisión porque venía del Ministerio de Justicia y era pertinente que siguiera la misma línea en el Parlamento. Se aprobó en votación general, con 11 votos a favor, una de las iniciativas que reforma al Servicio Nacional de Menores (Sename), orientada a restituir los derechos de las niñas y niños que han sido vulnerados. El Ministro Marcos Barraza valoró el respaldo y precisó la importancia que tendrá la creación de la Subsecretaría de la Niñez, la cual será esencial en materia de fiscalización de los programas de protección.
El proyecto deberá ir a revisión del Tribunal Constitucional antes de ser promulgado y publicado.
Objetivos y Enfoque del Nuevo Servicio
El Servicio tendrá por objeto garantizar la protección de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos, entendida como el diagnóstico especializado, la restitución de los derechos, la reparación del daño producido y la prevención de nuevas vulneraciones. Uno de los principales cambios del servicio será que el sujeto de atención no solo será el niño, sino también su familia, con foco en el interés superior del menor en la reparación y restitución de sus derechos.
En su labor de tutela, el Ministerio de Desarrollo Social garantizará el cumplimiento de las normas que rigen la labor del Servicio y los colaboradores acreditados.
Paolo Mefalopulos explica que el proyecto establece el principio de priorización, lo que se traducirá en que los niños, niñas y adolescentes sujetos de atención del servicio deberán ser atendidos prioritariamente en el marco de los programas vigentes en los órganos de la administración del Estado.
Implementación y Recursos
- El nuevo servicio incrementará su dotación de personal en un 25% por sobre la actual dotación efectiva del Sename en materia de justicia juvenil.
- El nuevo servicio tendrá un año de preparación y luego se implementará gradualmente por zonas a lo largo del territorio nacional, iniciando en la zona norte con las regiones de Arica, Tarapacá, Antofagasta, Atacama y Coquimbo. Seguirá la zona centro-sur con las regiones de Maule, Ñuble, Biobío, La Araucanía, Los Ríos, Aysén y Magallanes.
- El aseguramiento de los recursos humanos y materiales necesarios para aplicar el nuevo modelo de intervención es fundamental.
La experta señaló que “un punto es la gestión que tiene que mejorar en el servicio y que la ley de una u otra forma lo contempla, otra cosa es que se aumenten los recursos lo que también se incluye, pero es distinto el diseño de la política, es decir, de los programas.
Su entrada en vigencia avanza en el cumplimiento de la obligación del Estado de Chile de aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña (CDN) como un eje central de la gestión.
Debate y Discusión Legislativa
Intervención Gabriel Boric por crisis en el Sename.
Desafíos en la Tramitación
Sin embargo, se advierte un escenario complejo para tramitar la iniciativa de no contar con algún tipo de urgencia. Un proyecto sin urgencia y que ingresa a una de las comisiones con mayor trabajo legislativo en la Cámara Baja.
Sobre la nueva ley, el recién asumido ministro de Justicia y Derechos Humanos, Luis Cordero, destacó que durante la tramitación de la ley se escuchó “a expertos en materia de reinserción social, funcionarios y organizaciones de la sociedad civil”.
En esa línea, dijo que para que esta modificación cobrara más sentido se requiere aprobar la Ley de Garantía para los Niños que sigue pendiente en el Congreso. Anteriormente, durante la presidencia de la Comisión de Adopción, se observó una oposición tenaz por parte de la derecha a avanzar en proyectos sin contar previamente con una Ley de Garantías de la Niñez. Esta oposición fue un obstáculo para despachar leyes y avanzar en materia de adopción.
Aumento de Subvenciones para Organismos Colaboradores
Se dio un encendido debate en la sala de la Cámara en torno al proyecto que busca duplicar, en un período de cuatro años, la subvención para los organismos colaboradores del Servicio Nacional de Menores (Sename). La norma impulsada por el Ejecutivo fue aprobada en su votación general por 101 votos a favor, 27 en contra y cinco abstenciones, contando con un amplio respaldo de Chile Vamos, de las bancadas de la ex Nueva Mayoría (DC, PS, PPD y PR) y parte de los diputados del Frente Amplio, quienes votaron divididos.
La iniciativa había sido declarada de máxima urgencia legislativa por el gobierno. Inicialmente, la Comisión de Familia, con votos oficialistas y de oposición, la dejó sin recursos para su implementación, pero esta situación fue revertida por el gobierno en la Comisión de Hacienda. Posteriormente, la sala aprobó los dos artículos que aseguran el aumento de las subvenciones: uno que amplía el rango de gasto destinado a los organismos colaboradores en un 25% para el primer año, y otro que permite su financiamiento durante el primer año de vigencia.
Críticas y Respaldos a la Modificación del Sename
A pesar de la aprobación transversal de la iniciativa, la discusión estuvo marcada por duras críticas de la oposición, principalmente del Partido Comunista (PC) y Revolución Democrática (RD). Se cuestionó el aumento de recursos a organismos que, según las acusaciones, han sido responsables de vulnerar los derechos de los niños, niñas y adolescentes bajo su cuidado.
La diputada Natalia Castillo (RD) pidió dejar de trazar una línea entre "buenos y malos" y expresó dudas sobre la capacidad de confiar y aprobar un aumento de recursos a instituciones que han vulnerado sistemáticamente los derechos de los niños. Advirtió que el aumento propuesto por el Ejecutivo, que equivale a 1.875 pesos diarios por cada niño, no mejorará significativamente sus condiciones.
Por el contrario, su par del Movimiento Amplio (MA), Gabriel Boric, respaldó la iniciativa, aunque se inhabilitó de votar debido al vínculo de su padre con una fundación ligada al Sename. Advirtió que la aprobación por parte de los diputados del Frente Amplio no implica un acuerdo con la lógica de subvenciones, sino que responde a la urgente necesidad de que los niños, niñas y adolescentes en residencias tengan acceso a mínimas condiciones de dignidad. Consideró que este no es el proyecto con el que se debe presionar al gobierno para pedir cambios estructurales.
Desde el PC, la diputada Karol Cariola instó al gobierno a no "poner la carreta frente a los bueyes", sugiriendo que en lugar de aumentar los fondos, se debería modificar la forma de financiamiento actual, que a su juicio, "incentiva de manera perversa la institucionalización" de los niños.
La oposición también advirtió que se requiere un aumento de recursos mucho mayor para mejorar realmente las condiciones de los menores. El diputado Giorgio Jackson (RD) estimó que dicho aumento costaría cerca de 200 millones de pesos adicionales al año, lo que representa solo un tercio de lo que el gobierno pretende descontar a las mil empresas más ricas del país con su reforma tributaria. Además, el sector cuestionó que el Ejecutivo eliminara la palabra "garantías" de la ley de garantías de la niñez.
Por otro lado, desde Chile Vamos, se acusó a la oposición de votar "desinformados", bajo "un sesgo ideológico" y "una visión miope".
Ramón Farías instó a que la discusión se centre en el bienestar de los menores, evitando el aprovechamiento político de la situación. Subrayó que son los niños quienes resultan afectados y que se encuentran en una situación de vulnerabilidad ante cualquier eventualidad.
Se plantea la necesidad de una explicación detallada por parte del Sename sobre la diferencia entre las cifras presentadas inicialmente y las expuestas en la discusión, especialmente en relación con menores con dolencias o enfermedades críticas.
Sobre este punto enfatizó que “las muertes de los niños en Sename no responden a que sean torturados como lo ha planteado el Ministerio Público para encubrir a los verdaderos responsables.
El profesional explicó que hace años el servicio opera con una división interna entre los jóvenes infractores de ley y los que ingresan por órdenes de los tribunales de familia.
Análisis de la Corte Suprema sobre el Proyecto de Ley
La Cámara de Diputados solicitó a la Corte Suprema pronunciarse respecto a lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 23, en el artículo 43 y en el inciso quinto del artículo 47, que dicen relación con:
Artículo 23: Del cuidado alternativo
La línea de acción de cuidado alternativo podrá ser de tipo residencial o familiar. La separación del niño o niña de su familia es una medida excepcional que compete exclusivamente a los Tribunales de Familia.
- El niño o niña estará sujeto a un cuidado alternativo de tipo residencial sólo cuando así lo determine el Tribunal de Familia competente, en los casos en que no sea posible la revinculación con su familia o con quien esté a su cuidado, o cuando no sea recomendable que su cuidado alternativo sea de tipo familiar en virtud de su interés superior.
Respecto al artículo 23, la Corte Suprema indica que tal norma se encuentra en concordancia con los artículos 74 de la Ley N° 19.968 que creó los Tribunales de Familia y 30 de la Ley n° 16.618 de Menores, en cuanto entregan al juez competente la facultad de decretar la medida de separación del niño o niña de su familia y establecen el ingreso de estos a un establecimiento residencial como una medida excepcional y de última alternativa.
No obstante, en cuanto al principio de excepcionalidad y transitoriedad de la institucionalización, que establece el Comité de los Derechos del Niño, el máximo Tribunal expresa que debiese reconocerse en la nueva normativa la transitoriedad de esta medida a fin de garantizar que la línea de acción de cuidado alternativo del nuevo Servicio propenda a efectivizar el derecho de niños y niñas a vivir con sus familias.
También, se recomienda que el nuevo Servicio de Protección a la Niñez, ponga especial atención a los niños y niñas entre 0 y 3 años, considerando acciones específicas y progresivas que permitan proteger y realizar su derecho a vivir con su familia, en consideración a los efectos negativos que produce su internación.
Artículo 43: Procedimiento de reclamación
El colaborador acreditado afectado por la aplicación de una de las sanciones contenidas en el artículo 39° de la presente ley, podrá reclamar administrativamente ante el Director Nacional, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de la respectiva resolución.
En contra de la resolución que deniegue la reclamación administrativa, el colaborador afectado podrá reclamar fundadamente ante la Corte de Apelaciones correspondiente a su domicilio, la ilegalidad de la misma dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación de la respectiva resolución. La Corte de Apelaciones dará traslado de la reclamación al Servicio, notificándolo por cédula. Éste dispondrá del plazo de diez días hábiles contado desde que se notifique la reclamación interpuesta, para formular observaciones.
Evacuado el traslado por el servicio o vencido el plazo de que dispone para formular observaciones, el tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará preferentemente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la Sala. La Corte podrá abrir un término probatorio, que no podrá exceder de siete días hábiles, y escuchar los alegatos de las partes. La Corte dictará sentencia dentro del término de quince días hábiles, la que será inapelable.
Artículo 47: De la administración provisional
La resolución del Director Regional que disponga la administración provisional y designe a quien deba asumirla se notificará por carta certificada al colaborador acreditado. El colaborador acreditado afectado por la medida de nombramiento de administrador provisional podrá reclamar la legalidad de la misma dentro del plazo y la forma señalada en el artículo 43° de la presente ley.
En cuanto a los artículos 43 y 47 inciso 5°, se advierte que la Corte Suprema ha señalado en innumerables ocasiones, “el escenario ideal para tratar los procedimientos contenciosos administrativos en sede jurisdiccional, es contar con tribunales contenciosos administrativos especializados dentro del Poder Judicial, (…) [sin embargo, como] última alternativa, y en pos de fortalecer la uniformidad y certeza en la aplicación del derecho en la materia, (…) se propone entregar la competencia de los procesos contenciosos administrativos especiales, en primera instancia, a las Cortes de Apelaciones, que correspondan según las reglas generales, debiendo tramitarse las respectivas causas de acuerdo al procedimiento de ilegalidad municipal contemplado por el artículo 151 letras d) a i) del D.F.L. N° 1/2006, del Ministerio del interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades”[1]. En este sentido, sería recomendable adecuar el texto del proyecto en esa línea.
A su vez, se advierte que el proyecto de ley no prevé ningún sistema recursivo explícito en lo que respecta a la resolución que declara la administración de cierre (art.44) y que de mantenerse la redacción actual del artículo, se podría argumentar que la reclamación de cierre no quedaría sujeta a reglas especiales de la ley, sino más bien a mecanismos de impugnación de todo acto administrativo, lo que constituiría una inconsistencia del proyecto.
Por último, se alude que el proyecto de ley se ajusta a la normativa internacional, específicamente a la CDN en cuanto se reconoce a los niños y niñas como sujetos de derechos. Por tal razón, se recomienda denominar a esta nueva entidad como “Servicio de Garantía y Protección de la Niñez”.
[1] Corte Suprema, “Acta N°176-2014. Unificación de Procedimientos Contenciosos Administrativos”.
Desafíos y Dudas sobre la Implementación del Nuevo Servicio
Se busca desjudicializar la protección de los menores, un aspecto que cuenta con un amplio consenso entre los expertos consultados. Sin embargo, este último punto genera mayores dudas, ya que no está claramente definido en el proyecto cómo operará en la práctica.
José Pedro Silva, presidente de la Fundación Ciudad del Niño, expresó dudas sobre los alcances concretos de la coordinación intersectorial. Señaló la necesidad de que ministerios como Educación y Salud, así como los servicios encargados, intervengan de inmediato en temas como deserción escolar, drogadicción y salud mental, ocupándose de los cupos escolares y las atenciones médicas y hospitalarias.
En Aldeas S.O.S., también existe inquietud por la coordinación intersectorial. Paulina Fernández estima que el proyecto debería especificar claramente quién será el encargado de esta coordinación. El abogado Nicolás Espejo comparte la preocupación por la falta de claridad en las obligaciones legales que otras reparticiones del Estado deberán cumplir para otorgar una protección integral a los menores que ingresan a los programas.
La jueza Mónica Jeldres identifica problemas en "cuestiones elementales, como el objeto del servicio, derechos no garantizados, ausencia de protección administrativa, en el diseño y dependencia jerárquica, que no asegura eficiencia en la coordinación con los tribunales de justicia". Además, opina que esta ley no resolverá el problema.
Marcelo Sánchez, de la Fundación San Carlos de Maipo, destaca que uno de los elementos potencialmente más valiosos es la desjudicialización de la mayoría de los casos. Sin embargo, advierte que si no existe una entidad especializada, con estándares clave y responsabilidad jerarquizada y administrativa, capaz de actuar con la potestad para exigir y derivar la oferta con pertinencia y oportunidad, se producirá un vacío que ni los tribunales ni las oficinas locales podrán resolver.
José Pedro Silva considera que se avanzará en aspectos específicos, asociados a mejores estándares técnicos y fortalecimiento del monitoreo y fiscalización. El servicio especializado funcionaría a través de una serie de prestaciones a los niños de los distintos centros del país y contaría con un procedimiento administrativo para mejorar la coordinación entre Sename y el resto de las prestaciones que entregan los otros ministerios competentes, como Salud y Educación.