El reconocimiento del derecho humano al agua en la legislación chilena es un desarrollo relativamente reciente, concretándose a través de una reforma al Código de Aguas en 2022. Durante años, se debatió la posibilidad de exigir el acceso al agua potable basándose en tratados internacionales y la importancia fundamental del agua para el derecho a la vida y la integridad física. Si bien el derecho al agua ya estaba reconocido en diversos instrumentos internacionales suscritos por Chile, conferencias internacionales posteriores sobre medio ambiente y desarrollo impulsaron la necesidad de consagrarlo como un derecho autónomo.
Nuestros tribunales incluso reconocieron la existencia del derecho humano al agua antes de su inclusión expresa en el Código de Aguas. Un ejemplo notable fue el caso de vecinos de El Melón, comuna de Nogales, quienes presentaron un recurso de protección contra una empresa minera, argumentando que la cuenca del Río Aconcagua sufría graves problemas de acceso al agua potable debido a la explotación de la mina El Soldado. Otro caso similar involucró a vecinos del sector Laguna Verde en Valparaíso, quienes recurrieron de protección contra su municipalidad por vulneración de sus derechos a la vida y a un medio ambiente libre de contaminación.
En dos fallos recientes, la Corte Suprema reconoció el derecho humano al agua de dos comunidades. Diez años antes, el Estado chileno se había comprometido a garantizarlo. Sin embargo, en la práctica, las personas enfrentan dificultades para ejercer este derecho. Esta columna analiza en detalle las barreras del modelo actual y las transformaciones necesarias para asegurar el ejercicio efectivo del derecho y el acceso a este recurso vital.
La Crisis Hídrica Global y Nacional
Se predice que los próximos conflictos bélicos estarán relacionados con el agua. La ONU-Water advirtió en 2020 que, de no cambiar la situación, el mundo podría enfrentar un déficit hídrico global del 40% para 2030. A la inclusión del problema hídrico en los objetivos de organismos internacionales se suma la creciente presión de organizaciones sociales, ambientales y de pueblos originarios para asegurar el acceso al agua en cantidad y calidad adecuadas.
En Chile, la escasez, los problemas de gestión y la conflictividad en torno al uso del agua se explican por factores climáticos, pero también por deficiencias económicas y políticas en la toma de decisiones. Este modelo, sin embargo, ha comenzado a ser cuestionado, como lo demuestran dos pronunciamientos recientes de la Corte Suprema.
En enero de 2021, el máximo tribunal reconoció el derecho humano al agua de vecinos de la comunidad de El Melón, ordenando al municipio la implementación de medidas para asegurar este derecho. Este fallo, reiterado en marzo de 2021 respecto a otra comunidad en Petorca, destacó la aplicación del estándar internacional en materia de derecho humano al agua.
El Modelo de Mercado y sus Implicaciones para el Agua
La actual Constitución chilena consagra un modelo de "Mercado Medioambiental" para la regulación de las aguas. En esta lógica, las herramientas para gestionar los problemas ambientales se basan en el derecho a la propiedad privada, la libre apropiabilidad y la libertad de empresa como fundamentos para la extracción de recursos. La crítica a este modelo surge porque el mercado tiende a manifestar las desigualdades existentes en términos de dinero y propiedad. La condición del agua como un bien con una valoración puramente patrimonial dificulta la exigencia jurídica de un recurso indispensable para la vida, la salud y la subsistencia humana.
El contenido de la regulación constitucional sobre el agua ha sido objeto de controversia. Desde 2008, se han presentado 14 proyectos de ley en el Congreso Nacional para reformar la Constitución en materia de aguas, incluyendo el reconocimiento del derecho humano al agua, la declaración como bien nacional de uso público, y la participación y gestión integrada de los recursos hídricos. Sin embargo, ninguno de estos proyectos ha logrado avanzar más allá del primer trámite constitucional. Un ejemplo reciente es el rechazo del Senado en enero de 2020 a proyectos para transformar el agua en un bien público.
Historia de la Regulación del Agua en Chile
El marco legal para la implementación del mercado del agua se estableció a través del Código de Aguas de 1981. Este código buscaba revertir las políticas de la Reforma Agraria de la década de 1960, que habían establecido un control público sobre los recursos hídricos y mecanismos de gestión acordes. La nueva codificación prometía mayor certeza sobre los derechos de propiedad del agua y buscaba elevar su valor a través del mercado. Entre sus características principales se encuentran la separación de los derechos de propiedad individual sobre el agua de los derechos sobre la tierra, y la eliminación de criterios de priorización en la asignación de recursos, aplicando mecanismos de gestión privada a través de las Juntas de Vigilancia.
Los mecanismos de asignación de aguas asociados al mercado, instaurados en el Código de Aguas de 1981, han demostrado ser incapaces de gestionar los conflictos derivados de su uso. Por el contrario, han propiciado la concentración de las aguas en favor de intereses económico-extractivos, ligados a las principales actividades económicas de cada zona del país (minería en el norte, agricultura en el centro, hidroelectricidad en el sur).
Las respuestas legislativas a esta situación han enfrentado dificultades político-jurídicas, con avances limitados en la reforma del Código de Aguas. Estos avances han sido insuficientes para abordar la realidad hídrica y ambiental del país. Actualmente, existe otra reforma en tramitación desde hace 10 años, que aborda temas como la prelación de usos, la caducidad de los nuevos derechos de agua (actualmente a perpetuidad), y el fortalecimiento de las facultades de la administración para la redistribución de aguas con fines de sustentabilidad.
El Derecho Humano al Agua en el Ámbito Internacional
El agua como derecho humano ha sido tratado en el derecho internacional desde hace dos décadas, con una definición precisa en términos de cantidad y calidad. El 28 de julio de 2010, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la resolución A/RES/64/292, reconociendo el Derecho Humano al Agua, resolución que contó con el voto favorable de Chile. Este instrumento establece que "se reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos".
La actual situación global, marcada por la emergencia sanitaria del Covid-19, subraya la importancia fundamental del agua para el combate de pandemias, especialmente a través de medidas de higiene como el lavado frecuente de manos. Esto refuerza el derecho humano al agua como condición para el ejercicio de otros derechos fundamentales, en una relación de interdependencia.
Barreras para la Garantía del Derecho Humano al Agua en Chile
Existen diversas barreras que dificultan la plena garantía del derecho humano al agua en Chile:
- Rigidez normativa del régimen de derechos de agua: Dificulta la acción de organismos públicos para asegurar el acceso al agua para consumo y subsistencia, especialmente cuando los titulares de derechos hacen un uso intensivo para fines extractivos. Los casos de El Melón y Petorca ejemplifican cómo los derechos de la agricultura a gran escala y la minería priman sobre los derechos al agua y al saneamiento de las comunidades.
- Falta de delimitación de atribuciones: Existe una ausencia de organismos de gestión integrada de aguas que permitan un espacio de deliberación y consenso entre el Estado y los diferentes usuarios de una cuenca, así como una falta de claridad en las atribuciones de los distintos niveles y organismos del Estado en materia de aseguramiento del derecho humano al agua.
- Obsolecencia de la norma constitucional y falta de información: La norma actual sobre el agua en la Constitución es obsoleta. Un nuevo estatuto constitucional del agua debe basarse en información precisa sobre los derechos de aprovechamiento otorgados y la disponibilidad real de agua en fuentes superficiales y subterráneas. Lamentablemente, esta información actualizada y fidedigna no está disponible en Chile.
Responsabilidad Estatal y Privatización de Servicios
El Estado de Chile tiene una responsabilidad fundamental en la crisis hídrica, derivada en parte de su incapacidad para hacer cumplir las leyes que protegen los derechos humanos frente a las actividades empresariales. El Código de Aguas (DFL 1.122 de 1981) ha contribuido a la privatización de una parte significativa de este recurso escaso, al otorgar derechos de aprovechamiento de aguas a particulares. Actualmente, los particulares ostentan derechos sobre el 90% de las aguas superficiales y el 60% de las aguas subterráneas del país.
Si bien la reforma de 2005 introdujo el pago de patentes por no uso de aguas, revirtiendo algunos derechos al Estado, un porcentaje considerable de estos derechos, especialmente los no consultivos, permanece en manos privadas, principalmente de empresas generadoras de electricidad.
El proyecto de reforma a la legislación, presentado en el Congreso en 2011, busca el reconocimiento del derecho humano al agua potable y saneamiento, impedir la concentración de la propiedad del agua, y garantizar usos prioritarios (agua potable, saneamiento, subsistencia, sustentabilidad ambiental).
Otra área de responsabilidad estatal es la privatización de los servicios sanitarios y la consecuente incapacidad para garantizar el acceso al agua potable y saneamiento. La privatización de empresas sanitarias como ESVAL, ESSBIO, ESSAL y Aguas Andinas, bajo el gobierno de Frei Ruiz Tagle, reservó para el Estado solo el 40% de las acciones. La responsabilidad de ESSAL en la crisis generada en Osorno es innegable, evidenciando negligencias y falta de diligencia que han afectado el derecho de la población al acceso a agua potable y saneamiento suficiente, salubre y aceptable. Desde 2014, ESSAL ha enfrentado 85 procesos sancionatorios y multas significativas por incumplimientos en la calidad de sus servicios en diversas ciudades. La municipalidad de Puerto Varas interpuso incluso una demanda contra ESSAL por su responsabilidad en la contaminación del lago Llanquihue con aguas servidas.
La administración de los servicios de agua potable por empresas sanitarias privadas no ha logrado incrementar el acceso de la población a este recurso vital. En 2014, 417.516 personas carecían de agua potable en Chile, la mayoría en las regiones del Maule, Bio-Bio y Araucanía, donde el 63% de la población no contaba con este servicio esencial.
La Crisis del Agua como Crisis de Derechos Humanos
La falta de agua constituye una violación de los derechos humanos, reconocida por la Asamblea General de la ONU en 2010. El acceso a agua potable y saneamiento es indispensable para una vida digna, la salud y el ejercicio de otros derechos fundamentales. La crisis del agua, que se manifiesta cuando la demanda supera la oferta debido a sobreexplotación, sequías o causas económicas, afecta las necesidades básicas de las personas y los ecosistemas.
Según cifras de la ONU y la OMS, más de 2.200 millones de personas carecen de acceso a agua potable o saneamiento básico seguro, siendo la infancia en entornos rurales uno de los grupos más vulnerables. Más de 700 millones de personas no tienen acceso a servicios básicos de agua y 3.500 millones carecen de servicios de saneamiento seguros.
La crisis del agua impacta la salud global y el desarrollo de la humanidad. La Resolución 64/292 de la Asamblea General de la ONU reconoció el derecho al agua y saneamiento como un derecho humano, estableciendo que el costo de su uso no debería superar el 3% de los ingresos del hogar. El Decenio Internacional para la Acción “Agua para el Desarrollo Sostenible” (hasta 2028) y la Agenda de Acción sobre el Agua (adoptada en 2023) buscan abordar estos desafíos.
Impactos de la Crisis del Agua
- Salud: El agua limpia es esencial para beber, preparar alimentos y la higiene personal, previniendo enfermedades digestivas y cutáneas.
- Dignidad: El acceso al agua permite el desarrollo de actividades diarias esenciales.
- Desarrollo: Tener acceso a fuentes de agua mejora las posibilidades de desarrollo personal, especialmente para niños y niñas encargados de su recolección.
- Sanidad: La falta de agua segura previene enfermedades como diarrea, cólera, disentería, fiebre tifoidea, hepatitis A y poliomielitis.
- Economía: La brecha económica se agrava, afectando las oportunidades de empleo y desarrollo.
- Sociedad: La escasez de agua puede generar conflictos por su explotación, conocidos como "guerras del agua", y propiciar la migración forzada.
Causas de la Crisis del Agua
Si bien el cambio climático influye, la crisis del agua tiene múltiples causas:
- Crecimiento poblacional y urbanización: El aumento de la población y la expansión urbana incrementan la demanda.
- Sobreexplotación: La agricultura consume el 70% del agua dulce, y otros sectores y la población en general también hacen un uso excesivo.
- Mala gestión: La gestión ineficiente de las fuentes de agua puede generar desigualdades y conflictos.
El Papel de la Cooperación y la Participación Ciudadana
Para asegurar el acceso al agua, es fundamental que este no esté ligado a intereses empresariales. La cooperación al desarrollo juega un rol en proveer este bien básico en lugares donde la inversión privada no llega. Acciones individuales, como el uso eficiente del agua, y colectivas, como el apoyo a iniciativas de acceso al agua, son importantes.
El reconocimiento del derecho humano al agua y al saneamiento por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2010 es un hito clave. El Objetivo de Desarrollo Sostenible 6 busca garantizar la disponibilidad y gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos. Diversos eventos y agendas internacionales, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua 2023 y la Agenda de Acción sobre el Agua, reafirman la importancia de este recurso.
La falta de acceso a agua potable y saneamiento tiene un profundo impacto en la salud pública, la mortalidad infantil, la desnutrición y las enfermedades crónicas. Las soluciones, como la inversión en saneamiento, demuestran una alta rentabilidad económica y social.
En Chile, la falta de acceso a servicios de saneamiento básico afecta a más de 510.000 hogares, principalmente rurales. Existen organizaciones comunitarias sin fines de lucro que cumplen un rol social y económico, complementando la labor estatal donde las empresas sanitarias privadas no operan.
Avances Jurídicos y Desafíos Pendientes
Chile se ha comprometido con la Agenda 2030 y sus Objetivos de Desarrollo Sostenible, incluyendo el ODS 6. La interdependencia de los ODS resalta cómo la falta de agua potable afecta la erradicación de la pobreza (ODS 1), la seguridad alimentaria (ODS 2), la salud (ODS 3) y la acción climática (ODS 13).
A nivel internacional, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ha establecido que el derecho humano al agua implica el acceso a agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico. El agua debe ser tratada como un bien social y cultural, no fundamentalmente económico.
Sin embargo, la provisión de agua potable se ve afectada por tendencias que aceleran la crisis hídrica, como la privatización del agua y la débil institucionalidad estatal en regulación y fiscalización. Se requiere una inversión significativa en infraestructura y capacitación, especialmente en zonas rurales, para garantizar el acceso al agua potable y saneamiento para 2030 y 2040, respectivamente. Esto implica establecer limitaciones más claras y exigentes para proteger las fuentes de agua, especialmente los APR (Agua Potable Rural), y considerar la cancelación de nuevos derechos de aguas subterráneas si afectan estos servicios.
La conservación y recuperación de fuentes de agua, como humedales, glaciares y bosques, así como la mejora de la sustentabilidad de los procesos productivos, son cruciales. Es necesario un acuerdo social y político para establecer una nueva relación con el agua, priorizando el consumo humano y la preservación ambiental.
Definiendo el Derecho Humano al Agua
El agua potable, destinada al consumo humano, debe cumplir características físico-químicas y microbiológicas específicas. A pesar de los avances, muchas personas aún carecen de acceso a ella. El enfoque en el derecho humano al agua se proyecta desde el Derecho de Aguas, un sistema de reglas para la gestión hídrica. El uso, dominio, conservación y preservación de las aguas son aspectos regulados por el Derecho de Aguas, y su correcta aplicación es crucial para la efectividad del derecho humano al agua.
La falta de acceso al agua vulnera el principio de dignidad humana. La creciente presión por recursos naturales para actividades extractivas, como la construcción de represas y la minería, ha agravado la escasez de agua y ha ocasionado violaciones de derechos humanos, incluyendo desplazamiento forzado y vulneración del derecho a la consulta previa de pueblos indígenas.
A pesar de que el derecho al agua no estaba expresamente incorporado en los tratados del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ha ganado reconocimiento sólido en el derecho internacional, especialmente dentro del sistema de protección de los derechos humanos de Naciones Unidas. La Resolución 64/292 de la ONU (2010) reconoció el agua limpia y segura y el saneamiento como derechos básicos. La Resolución 15/9 de 2010 del Consejo de Derechos Humanos reafirmó este derecho.
Contenido del Derecho Humano al Agua
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), a través de su Observación General N° 15, definió el derecho humano al agua como "el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico".
- Disponibilidad: El abastecimiento de agua debe ser continuo y suficiente para usos personales y domésticos (consumo, saneamiento, colada, preparación de alimentos e higiene). La cantidad de agua debe corresponder a las directrices de la OMS. Si bien no existe una norma universalmente aceptada para la cantidad mínima, el WHO/Unicef define un acceso básico de al menos 20 litros por persona por día desde una fuente a un kilómetro de la vivienda.
- Calidad: El agua debe ser salubre, sin olor, color o sabor desagradables. La calidad puede ajustarse a los usos esenciales, pero debe ser aceptable culturalmente. La contaminación por aguas residuales y productos químicos peligrosos debe reducirse significativamente.
- Accesibilidad: El agua y las instalaciones deben ser accesibles para todos, sin discriminación. La accesibilidad física implica que las fuentes de agua no deben estar a distancias excesivas (más de un kilómetro o 30 minutos de caminata). La accesibilidad económica significa que el costo del agua no debe limitar el disfrute de otros derechos humanos, garantizando tarifas asequibles para los hogares más pobres.