El propósito de este artículo es ofrecer una panorámica general de las posibilidades de apoyo económico para personas con síndrome de Down. Una consideración fundamental es la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006. Esta convención establece que cada persona con discapacidad tiene que tomar las decisiones importantes en su vida.
Si bien es cierto que la esfera económica y patrimonial a menudo implica la comprensión de conceptos abstractos y complejos, y que es en estos ámbitos donde en mayor medida suelen necesitar apoyo las personas con síndrome de Down, la Convención de la ONU, en su artículo 12, es muy clara: siempre hay que respetar la voluntad y las preferencias de la persona. Dar voz a la persona no es solamente una obligación moral, sino jurídica, puesto que la Convención forma parte del Derecho español y del Derecho de casi todos los países del mundo.
Para dar voz a la persona hay que preguntarle, en la medida en que pueda responder; y, en la medida en que no pueda, las personas de apoyo deberán asumir el rol de traductor vital. Con los gustos y preferencias que se le conocen, nos debemos preguntar: ¿qué decisiones tomaría por sí solo, en este aspecto, si no tuviera discapacidad intelectual?
Aunque las ideas generales pueden ser comunes a otros países, este artículo se centra en las figuras existentes en España.
Opciones de planificación económica y patrimonial
1. Pensiones públicas
Una primera consideración que debemos abordar es la cuestión del empleo. Si la persona cuyo futuro económico estamos ayudando a planificar tiene un empleo, tendrá unos ingresos durante su vida laboral y podrá acceder a una pensión contributiva de jubilación el día que se jubile.
Asignación familiar por hijo a cargo
En primer lugar, existe la asignación familiar por hijo a cargo afectado por una minusvalía (es decir, en posesión del certificado de discapacidad con un grado igual o superior al 65% a partir de los dieciocho años). Las cuantías de la asignación se actualizan mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Se trata de una prestación que solicitan el padre o la madre, salvo que la persona con síndrome de Down sea huérfana o sea mayor de dieciocho años y que, por no haber sido incapacitada judicialmente, conserve su capacidad de obrar. Dicha pensión se actualiza también en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía para 2012 quedó fijada en 5.007,80 € íntegros anuales, que se abonan en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias al año. Cuando se exceden los niveles de renta personales y familiares establecidos, la pensión se reducirá para no sobrepasar dichos límites.
Pensión no contributiva de jubilación
Al cumplir los 65 años se puede acceder a una pensión no contributiva de jubilación, con los mismos umbrales económicos que en la pensión no contributiva de invalidez y 10 años de residencia legal en España. No se requiere un grado de discapacidad determinado.
Convenio especial para personas con discapacidad
Se está trabajando en un borrador de Real Decreto (2 de abril de 2012) que contempla un convenio especial, que podrían suscribir personas con discapacidad con especiales dificultades de inserción laboral y que permitiría cubrir prestaciones de jubilación y muerte y supervivencia de carácter contributivo. En dicho borrador se contempla a personas con discapacidad intelectual en grado igual o superior al 33%. Con la suscripción de este convenio especial se podría cotizar para luego acceder a una prestación contributiva de jubilación, la cual, a diferencia de la no contributiva, no se podría perder. La cuantía sería la mínima del sistema (por ejemplo, en 2012 serían 618,90 euros mensuales en supuestos de unidad familiar unipersonal).
Pensiones de orfandad
Otras pensiones existentes que suelen percibir las personas con discapacidad intelectual que no trabajan son las pensiones de orfandad (art. 175 LGSS). El causante de la prestación (padre o madre) deberá reunir en el momento del fallecimiento unos requisitos. La persona con síndrome de Down podrá percibir la pensión de orfandad en su edad adulta siempre que al fallecer el causante (su padre o madre) sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo.
2. Herencia
El testamento de los padres puede ser un instrumento muy eficaz para planificar tanto el sostenimiento económico de una persona con síndrome de Down una vez que los padres hayan fallecido, así como la administración de los bienes dejados al hijo con síndrome de Down. Lo más recomendable es estudiar cada caso con un notario o abogado especializado.
Designación de tutor o curador
Los padres pueden designar en testamento a la persona preferida para ser tutor o curador del hijo con síndrome de Down. Aunque el sistema de incapacitación y tutela está pendiente de adaptación a las exigencias del artículo 12 de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cabe utilizar esta fórmula sin traicionar el espíritu de la Convención designando a una persona que reúna las cualidades necesarias para darle apoyo y sea del agrado del hijo.
Esta designación en testamento puede cambiarse tantas veces como se quiera y surtirá efecto si se promueve la incapacitación en algún momento y los padres hubieran fallecido. También cabe excluir a determinadas personas para el cargo, y de nuevo habrá que tener en cuenta las preferencias de la persona con síndrome de Down.
Una posibilidad, si se quiere dar peso a un grupo de personas que sean círculo de apoyo del hijo, es prever un organismo de control de la tutela o curatela que integre a dichas personas o encomendarlo a una fundación tutelar (art. 223 CC). También se pueden nombrar tutores o curadores sucesivos, para el caso de que el primero no pueda desempeñar el cargo.
En el testamento se pueden dar además toda clase de previsiones, orientaciones o directrices respecto a los apoyos necesarios y forma de vida de la persona a la que se apoya. Pueden establecerse también previsiones sobre la administración y disposición de bienes del tutelado o sometido a curatela.
Nombramiento de administrador
Otra posibilidad que puede ser interesante es el nombramiento de administrador. Puede ser útil cuando los padres estén separados o divorciados, para evitar que el excónyuge sobreviviente administre los bienes que el testador deja a su hijo. Podrá establecer las cautelas que estime convenientes en cuanto al ejercicio de esa administración y el destino de los frutos que los bienes produzcan (art. 164.1º CC). Puede utilizarse la misma figura no solo en testamento sino por vía de donación en vida. También puede utilizarse en casos en que los padres están bien avenidos para evitar la exigencia de autorización judicial en los supuestos contemplados por el artículo 271 del Código Civil Español.
Nombramiento de contador-partidor
También es recomendable el nombramiento de contador-partidor cuando se quiere evitar la aprobación judicial de la partición, en aquellos supuestos en que ya sea el tutor, y no uno de los padres por haber fallecido ambos, quien representa a la persona con síndrome de Down en la aceptación de la herencia.
Reparto de la herencia
En España, en el derecho común, dos tercios de la herencia van forzosamente destinados a los hijos; lo que ocurre es que de estos dos tercios, uno, la legítima estricta, ha de distribuirse por igual entre todos los hijos, y el segundo, el tercio de mejora, puede ser atribuido de manera desigual entre ellos.
2.1. Estrategias testamentarias para el cónyuge viudo
a) Otorgamiento de la facultad de distribuir y mejorar: El Código Civil permite conceder al cónyuge viudo importantes atribuciones en la partición de la herencia recogidas en el artículo 831 para que goce de la mayor libertad posible a la hora de procurar el bienestar del hijo con discapacidad intelectual. Puede ser una buena solución cuando aún no se tienen elementos suficientes de juicio para adoptar soluciones definitivas en el testamento.
b) Prohibición de partir durante la vida del cónyuge supérstite: Esta posibilidad, permitida por el artículo 1051 del Código Civil, consigue evitar la división de explotaciones o negocios que pudieran disminuir la rentabilidad del patrimonio. Hay que tener en cuenta los posibles inconvenientes de la figura, cuando se considere con el notario, y se recomienda incluir una cláusula sociniana.
c) Legado de usufructo universal.
2.2. Mejoras directas al hijo con síndrome de Down
a) Los padres pueden mejorar a su hijo con síndrome de Down en sus respectivos testamentos otorgándole, en todo o en parte, el tercio de mejora y el tercio de libre disposición. Esto mismo pueden hacer los abuelos.
b) Atribuir al hijo con síndrome de Down todos o gran parte de los bienes de la herencia con facultad de pagar su legítima en metálico al resto de los legitimarios (art. 841 y ss. CC).
Legados específicos
El legado de pensión periódica consiste en la obligación impuesta por el testador a todos o algunos de los herederos, de abonar al beneficiario (el hijo con síndrome de Down) una pensión semanal, mensual o con la periodicidad que se establezca y de una cuantía prefijada por el propio testador, por un plazo o con carácter vitalicio (puede tener una cláusula de estabilización o consistir en una fórmula uno de cuyos factores sea, por ejemplo, el salario mínimo interprofesional). Dentro de esta especie de legado cabe encuadrar el legado de renta vitalicia.
El legado de alimentos viene regulado en el artículo 879 CC y supone la obligación por parte de uno o todos los herederos de pagar con la periodicidad que se establezca una pensión suficiente para atender a los gastos de sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la persona con síndrome de Down y también para atender los gastos de su educación si fuere menor o si esta actividad educativa continuase siendo necesaria después de su mayoría de edad (art. 142 CC). El testador puede ampliarlo o especificarlo concretándolo en rentas y productos de determinados bienes. Se puede señalar un criterio para fijar su cuantía.
El legado de educación es más específico y de menor entidad que el de alimentos.
El legado de usufructo es la modalidad preferida por los padres en la mayoría de los casos para evitar una enajenación por presiones de los hermanos y una segunda transmisión por herencia de estos bienes al fallecimiento del hijo con síndrome de Down. Además, con los frutos y rentas que perciba podrán atenderse las necesidades de la persona con síndrome de Down. La utilización de esta figura también va a posibilitar que el testador disponga de la nuda propiedad a favor de otro u otros hijos, bien puramente o bajo la condición de atender y cuidar al usufructuario con SD mientras viva.
Otra posibilidad para evitar que sea enajenable el derecho, es legar un derecho de habitación al hijo con síndrome de Down sobre toda o parte de la vivienda. Existe un derecho de habitación por ministerio de la ley, siempre que la persona con síndrome de Down lo requiera.
2.3. Institución de heredero o nombramiento de legatario a favor de tercero, con carácter modal
Consiste en establecer una carga o modo en la prestación de atenciones y cuidados a la persona con síndrome de Down.
2.4. Sustituciones fideicomisarias
Utilizando esta institución, los padres podrán dejar los bienes o la parte de la herencia que estimen conveniente a su hijo con discapacidad en concepto de heredero fiduciario disponiendo que, al fallecimiento de este, pasen estos bienes a otra persona designada como heredero fideicomisario (por ejemplo, los hermanos). Se puede poner o no la condición de atender las necesidades de la persona con síndrome de Down. Desde el año 2003 el artículo 782 del Código Civil permite establecer un fideicomiso incluso sobre la legítima estricta en favor de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado.
2.5. Sustituciones pupilares y ejemplares
La sustitución pupilar consiste en hacer el testamento del hijo menor de catorce años para el caso de que muera antes de esta edad (art. 775 CC). La sustitución ejemplar consiste en hacer el testamento del hijo mayor de 14 años que ha sido incapacitado judicialmente para el caso de que nunca pueda llegar a tener capacidad natural para otorgar testamento (art. 776 CC).
SUSTITUCIÓN TESTAMENTARIA. Todo lo que no te han contado
3. Donaciones y otras protecciones legales en el derecho privado
En primer lugar, se puede utilizar la donación pura y simple del pleno dominio de un bien o de un derecho real sobre el mismo. Mediante el otorgamiento de una o varias donaciones se puede constituir un patrimonio que garantice su subsistencia futura. Se puede añadir una prohibición de disponer por parte del donatario, una vez fallecido el donante, que sea de carácter absoluto, o mejor que permita disponer en caso de necesidad, exigiendo para este supuesto el consentimiento de una persona distinta del tutor, además del de este (si lo hubiera), pudiendo dispensar, si se desea, de la autorización judicial exigida por el artículo 271-2º del Código Civil Español.
Los donantes tendrán que tener en cuenta que sólo podrán revocar la donación efectuada en el caso de que tuviesen nuevos hijos o resultase estar vivo alguno que reputasen muerto al efectuar la donación.
Ventajas de la donación pura y simple:
- Permite constituir un patrimonio que garantice la subsistencia futura de la persona con discapacidad.
- Se puede añadir una prohibición de disponer.
Inconvenientes de la donación pura y simple:
- La necesidad de autorización judicial para la venta del inmueble, salvo que se hubiera previsto la figura del administrador del art. 271-2º CC.
- Si el hijo con discapacidad falleciera sin descendientes antes que el padre donante y continuase el bien donado en el patrimonio del hijo, se produciría la reversión de dicho bien al donante (art. 641 CC).
Donación de derechos reales
En lugar de donar el pleno dominio de un bien, por ejemplo, un piso, también se pueden donar derechos reales sobre el mismo, por ejemplo el usufructo o un derecho de habitación en un piso. Pueden los padres, por ejemplo, donar al hijo con discapacidad el derecho de usufructo de un piso, quedando la nuda propiedad en sus manos, para después atribuir en testamento esa nuda propiedad a quien deseen, por ejemplo un hermano, de forma que cuando fallezca el hijo con discapacidad se consolide el pleno dominio en manos de quien en ese momento sea titular de la nuda propiedad.
En cuanto a la donación de un derecho de habitación, que no es enajenable ni arrendable, serviría para dejar resuelto el problema de la vivienda del hijo con síndrome de Down. En la donación de ese derecho de habitación deberán dejarse perfectamente determinados los derechos y obligaciones del habitacionista (el hijo con discapacidad) y si su derecho se extenderá a ocupar todas las habitaciones de la casa o solamente unas dependencias determinadas.
Donación con reserva de la facultad de disponer
Otra fórmula para evitar la necesidad de autorización judicial en caso de que haga falta disponer de los bienes (venta o hipoteca), es que los padres donantes, al otorgar la donación, se reserven la facultad de disponer con arreglo al art. 639 del Código Civil. Esta reserva tiene carácter personalísimo y es intransmisible y se extingue al fallecimiento del donante. La facultad de disposición que se reserva el donante puede comprender cualquier acto de disposición y puede serlo para cualquier caso y circunstancia o para alguno en particular.