El concepto de cuidado personal, conocido antiguamente como “tuición”, abarca el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas, designadas por la ley o por un juez, respecto a la crianza, educación y establecimiento de los hijos. Incluye las labores esenciales de crianza y educación que los padres tienen sobre sus hijos.
Definición y Evolución del Cuidado Personal
¿A quién corresponde el cuidado personal de los hijos?
Si ambos padres están vivos, la tarea de crianza y cuidado corresponde a los dos. Históricamente, antes de la promulgación de la Ley 20.680, si una pareja se separaba o divorciaba, el cuidado personal de los hijos se atribuía automáticamente a la madre. La Ley 18.802 eliminó la distinción de edad y sexo de los hijos como elementos para atribuir su cuidado personal, considerándola arbitraria. Desde el Código Civil de 1855 y hasta la Ley 18.802 (año 1989), la edad y el sexo de los hijos menores de edad constituían factores que determinaban legalmente a quién correspondía su cuidado personal: las niñas, sin distinción de edad, quedaban al cuidado de la madre, al igual que los niños menores de 5 años.
Principios Rectores del Cuidado Personal
- PRINCIPIO DE LA CORRESPONSABILIDAD: Implica que ambos padres tienen derechos y deberes sobre los hijos.
- PRINCIPIO DE OBLIGACIONES Y DERECHOS COMPARTIDOS: Refuerza la idea de que la responsabilidad es mutua.
- PRINCIPIO DEL CONSENSO: Prioriza los acuerdos entre los padres para determinar el cuidado.
- PRINCIPIO DE NO EXCLUSIÓN: Busca mantener la relación del hijo con ambos padres, salvo excepciones.
- PRINCIPIO DE LA OBJETIVIDAD: Se refiere a la aplicación de criterios imparciales en las decisiones judiciales.
Determinación del Cuidado Personal
El cuidado personal puede ser determinado de dos formas principales:
- CONVENCIONAL: Cuando los padres viven separados y pueden determinar de común acuerdo si el cuidado personal de los hijos corresponde al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.
- JUDICIAL: Es el conferido por el juez en forma subsidiaria al padre, madre o persona o personas competentes, cuando no existe acuerdo entre los padres o en situaciones específicas. El juez debe necesariamente oír a los hijos y parientes para poder dictaminar una resolución, velando siempre por el interés superior del niño.
La Patria Potestad y su Ejercicio
La patria potestad es ejercida por aquel padre que tiene el cuidado personal del hijo. Si el cuidado personal es compartido, ambos padres la ejercerán. No obstante, si existe un acuerdo entre los padres o una resolución judicial fundada en el interés del hijo, la patria potestad podrá atribuirse al otro padre o radicar en uno de ellos, incluso si la ejercieran conjuntamente.
La patria potestad comprende derechos y deberes sobre el hijo, tales como:
- Crianza
- Educación
- Establecimiento del hijo
- Corrección
- Autorización de salida del país
Cuidado Personal en Casos de Separación o Inhabilidad de los Padres
Cuando los padres se separan y no hay acuerdo
Si los padres viven separados, podrán, de común acuerdo, atribuir el cuidado personal al padre, a la madre o a ambos de forma compartida. En caso de no existir acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos, la resolución corresponderá al tribunal. En la práctica, la madre suele ser una prioridad a la hora de otorgar la tuición del hijo, aunque la ley busca la corresponsabilidad.
Cuidado personal a terceros por inhabilidad de los padres
En el caso eventual de que ambos padres presenten algún tipo de inconveniente (inhabilidad física o moral) para tener el cuidado de su hijo, el juez podrá confiar la tuición a otros parientes consanguíneos más próximos, dando como ejemplo por excelencia a los abuelos. Se privilegiará a los parientes consanguíneos más próximos, en especial a los abuelos. Esta medida se toma velando siempre por el interés superior del niño.
RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN VS CUIDADO PERSONAL DEL HIJO. ¿Qué conviene más?
Derechos y deberes del padre sin cuidado personal
Si un padre no tiene el cuidado personal, deberá mantener una relación directa y regular con su hijo, la cual debe ser acordada directamente con quien tiene al menor a su cuidado. Esto garantiza el vínculo paterno-filial.
Entrega Inmediata del Menor
¿Qué es la entrega inmediata del menor?
La entrega inmediata del menor es una solicitud que realiza el padre o madre que, teniendo legal o judicialmente el cuidado personal del hijo, es privado de este sin derecho alguno para ello. Se presenta cuando, por ejemplo, el padre que no tiene el cuidado personal de un niño decide no devolverlo a su casa habitual. La mayoría de los casos son resueltos a favor del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo, salvo que exista vulneración de derechos en contra del hijo.
Protección Laboral para Padres y Cuidadores
La legislación chilena ha evolucionado para reconocer y proteger los derechos laborales de los padres y cuidadores, considerando las responsabilidades familiares.
Ley de 40 Horas y adecuación de jornada
La Ley de 40 Horas, que implica un descenso gradual de la jornada laboral, introduce innovaciones como el derecho para trabajadores que son madres, padres o cuidadores de niños de hasta 12 años, de adecuar la jornada laboral con bandas horarias. El empleador no podrá negarse, salvo que el funcionamiento de la empresa (atención de servicios de urgencia, trabajos por turnos, entre otros) no permita anticipar o postergar la jornada de trabajo.
Derecho al Cuidado
El derecho al cuidado se refiere a la necesidad de que todas las personas reciban cuidados para su bienestar y desarrollo. Además, incluye el derecho a recibirlo, a cuidar y al autocuidado.
Fuero Maternal y Parental
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, la trabajadora goza de fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso postnatal, excluido el permiso postnatal parental. Durante dicho período, la dependiente se encuentra sujeta a lo establecido en el artículo 174 del referido Código, que prescribe que el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente, quien la puede conceder solo en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las causales del artículo 160 del señalado Código. Estando acogida la trabajadora al fuero maternal, solo es procedente que el empleador le pueda poner término al contrato si cuenta con autorización expresa del Juez del Trabajo, debiendo para ello iniciar un juicio de desafuero en los Tribunales de Justicia.
El fuero maternal busca mantener el empleo de la mujer para que tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo o hija durante el lapso de un año. La existencia de una licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año no incide de manera alguna en la duración del fuero maternal, de manera que este se extiende solo hasta un año después de terminada la licencia del descanso postnatal.
Fuero por adopción y situaciones especiales
Tratándose de mujeres u hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo o hija, el plazo de un año de fuero maternal se contará desde la fecha en que la judicatura, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estas personas trabajadoras el cuidado personal del niño o niña o bien le otorgue la tuición. Cesará de pleno derecho el fuero desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del tribunal que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción.
Si la madre del menor muriera en el parto o durante el período posterior a este, el padre o la persona a quien le sea otorgada la custodia del menor, gozará del derecho a descanso postnatal o lo que reste de él con el correspondiente subsidio y fuero laboral.
Fuero y permiso postnatal parental del padre
En caso de que el padre haga uso del Permiso Postnatal Parental, también gozará de fuero laboral por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. El padre funcionario que haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso al tribunal con copia en el mismo momento a la Oficina Zonal respectiva, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso efectivo el permiso.
Disposiciones de la Ley N° 21.400 (Matrimonio Igualitario)
La Ley N° 21.400, de matrimonio igualitario, modifica el Código del Trabajo y establece el “Artículo 207 ter”, donde se indica que los derechos que correspondan a la madre trabajadora referidos a la protección a la maternidad serán aplicables a la madre o persona gestante, con independencia de su sexo registral por identidad de género. A su vez, los derechos que se otorgan al padre, también serán aplicables al progenitor no gestante.
Extinción del fuero maternal
Actualmente se considera que se extingue el fuero maternal de la persona trabajadora que por cualquier circunstancia ve interrumpido su estado de embarazo o su hijo nace muerto. El dictamen 3.143 de 27 de mayo de 1985, de la Dirección del Trabajo, señala que, tratándose de fuero maternal, el bien jurídico protegido es la maternidad, y tiene por objeto mantener el empleo de la mujer para que esta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo o hija durante el lapso de un año. De esta manera, conforme lo determina la jurisprudencia administrativa, la dependiente cuyo hijo o hija ha nacido muerto no tendría derecho a gozar del fuero maternal.
Permiso de Alimentación (Lactancia Materna)
El permiso de alimentación se encuentra regulado en el artículo 206 del Código del Trabajo, que establece que las personas trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos o hijas menores de dos años. Esto puede hacerse postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo, respectivamente. El período de tiempo de una hora se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la persona beneficiada para dar alimentos a sus hijos(as).
Tramitación del permiso de alimentación
La modalidad en que se hará uso del permiso deberá ser concordada por la persona interesada con quien cumpla la función de administración dentro de su tribunal. El reconocimiento formal del permiso, indicando la modalidad en que será utilizado, se hará por resolución de Presidencia de la Corte respectiva.
Normas de lactancia y espacios adecuados
La Ley N° 21.155 tiene como objetivo: 1) Reconocer el valor fundamental de la maternidad y del derecho a la lactancia materna como un derecho de la niñez; 2) Consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana y el derecho de las madres a amamantar libremente a sus hijos e hijas; 3) Garantizar el libre ejercicio de la lactancia materna y del amamantamiento libre, sancionando cualquier discriminación arbitraria. El artículo 2º de esa ley regula el derecho al amamantamiento libre, lo que implica que toda madre tiene el derecho a amamantar a sus hijos libremente en toda clase de lugares o recintos sin que puedan imponérseles condiciones o requisitos que exijan ocultar el amamantamiento o restringirlo. El uso de salas especiales de amamantamiento existentes al interior de un recinto será siempre voluntario para las madres y deberán presentar condiciones adecuadas de higiene, comodidad y seguridad. Este derecho también se extiende a los procesos de obtención de leche materna distintos del amamantamiento directo. El Poder Judicial no impedirá el ejercicio de la lactancia materna en ninguna de sus dependencias y, de manera gradual, proveerá de espacios adecuados.
Permisos por Enfermedad Grave del Hijo
Los padres o madres, o la persona que tenga su cuidado personal o sea cuidador en los términos establecidos en la ley, de un niño o niña mayor de un año y menor de dieciocho años de edad, tienen derecho a ausentarse del trabajo si la salud del menor requiere su cuidado personal con motivo de un accidente grave o de una enfermedad grave, aguda y con riesgo de muerte. Este derecho es extensible también a menores con discapacidad, debidamente inscritos en el Registro Nacional de la Discapacidad, o siendo menores de seis años, con la determinación diagnóstica del médico tratante.
El permiso permite ausentarse por un número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año (por ejemplo, 90 horas si la jornada es de 9 horas), distribuidas a elección del titular en jornadas completas, parciales o en una combinación de ambas, las cuales se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. El tiempo no trabajado debe ser restituido por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual, laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes. Si el trabajador tiene días administrativos, debe hacer uso de ellos primero.
Solicitud de este permiso
La solicitud del permiso deberá formalizarse mediante cualquier medio escrito de comunicación al tribunal o unidad laboral, acompañando el certificado médico correspondiente que indique la causal del permiso. Dicha comunicación deberá ser remitida por la persona solicitante al jefe directo dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio del derecho. Cumpliendo los requisitos, no podrá negarse la autorización del permiso. Una vez que la persona funcionaria se reintegre a sus funciones, deberá formalizarse el permiso, indicando las jornadas finalmente utilizadas y la forma en que se compensará el tiempo no trabajado. La formalización del permiso y forma de compensación deberá ser tramitada dentro de un plazo de cinco días hábiles siguientes a la reincorporación de la persona funcionaria.
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