Marco Legal de Inclusión Laboral para Personas con Discapacidad

Antecedentes y Reglamentación

La Ley de Inclusión Laboral cuenta con dos reglamentos, uno para el sector público y otro para el sector privado, los que fueron publicados en el Diario Oficial el 1 de febrero de 2018. Estos reglamentos detallan las disposiciones para asegurar la inclusión efectiva de personas con discapacidad en el ámbito laboral.

Obligación de Contratación y Cálculo de la Cuota

Respecto a la forma de calcular el 2% de trabajadores de la empresa, se reitera lo señalado en el Dictamen N°1513/42, de 20.12.2023. En síntesis, en virtud de las disposiciones del Decreto N°64, de 2018, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (en adelante "el Reglamento"), para determinar el número de trabajadores de una empresa se utilizará un promedio anual. Este promedio considera el número de trabajadores informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744 de cada uno de los 12 meses anteriores al 31 de octubre del año anterior al de envío de la comunicación electrónica.

Adicionalmente, el número resultante deberá ser multiplicado por 1%.

• Este criterio será aplicable de manera proporcional solo aquellos meses en que la empresa estuvo obligada a cumplir con la reserva legal de contratación.
• El trabajador con discapacidad podrá contar tanto para su empresa contratante como para aquella a la que presta servicios.

Razones Fundadas para el Incumplimiento Directo

La legislación contempla situaciones específicas donde una empresa puede justificar la imposibilidad de cumplir directamente con la obligación de contratación de personas con discapacidad. Estas razones fundadas son:

1. Naturaleza de las funciones

   Se entenderá que se configura esta razón fundada cuando, por sus características o por su especialidad, los procesos o actividades del órgano, servicio o institución no pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional.

   En relación con lo expuesto, reiterada jurisprudencia de esta Dirección contenida en los Dictámenes N°3376/35, de 30.12.2020 y N°1513/42, de 20.12.2023, ha precisado que para que opere la norma de excepción en análisis, debe tratarse de una empresa cuya totalidad de actividades, funciones, servicios y cargos requieran de especialidades, habilidades técnicas y aptitudes que no permitan ser desarrolladas por personas con discapacidad y/o asignatarias de una pensión de invalidez.

2. No contar con cupos disponibles

   Esta razón se configura al no contar con cupos disponibles en la dotación de personal de la empresa.

3. Falta de postulantes cualificados

   Se entenderá que se configura esta razón fundada cuando no hubieran postulado personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez o sus postulaciones no hubieran cumplido el perfil requerido.

   Para acreditar este punto, la empresa debe haber publicado sus ofertas de empleo en la Bolsa Nacional de Empleo u otro medio, sistema o plataforma de intermediación laboral de acceso público.

Medidas Alternativas de Cumplimiento

Si la empresa no puede cumplir con la ley de inclusión laboral mediante la contratación directa de personas con discapacidad debido a razones fundadas, existe la posibilidad de hacerlo a través de medidas alternativas.

Es importante destacar que, durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2018 y el 1º de abril de 2020, las empresas pudieron cumplir la ley de inclusión mediante alguna de las medidas alternativas sin necesidad de contar con una razón fundada.

Contratos de Prestación de Servicios

El monto anual de los contratos de prestación de servicios no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales, respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa para cumplir con la obligación de contratación en forma directa.

Donaciones en Dinero

Las donaciones deberán dirigirse a proyectos o programas que tengan por objeto la inclusión laboral, la intermediación laboral, la capacitación, rehabilitación, promoción y fomento para la creación de empleos, la contratación o inserción laboral de las personas con discapacidad. Estos proyectos deben ser presentados por asociaciones, corporaciones o fundaciones que establezcan uno o más de dichos fines en su objeto social.

• Las asociaciones, corporaciones o fundaciones deben ser parte del Registro de Donatarios acogido a la Ley de Inclusión del Ministerio de Desarrollo Social.
• Las donaciones no podrán efectuarse a instituciones en cuyo directorio participe el donante, su cónyuge, su conviviente civil o sus parientes ascendientes o descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.
• A efectos de acreditar el cumplimiento de dicha última obligación, las instituciones donatarias que reciban recursos para ejecutar proyectos o programas fuera de la Región Metropolitana, deberán extender el certificado N°60 dispuesto por el Servicio de Impuestos Internos o el documento que lo reemplace, y entregarlo al empleador donante, precisando en este documento el nombre del proyecto o programa al que se destinarán los recursos, región y plazo en que se ejecutará y domicilio de la donataria en dicha región.
• El monto máximo de las donaciones corresponde al límite máximo imponible establecido en el artículo 16 del decreto ley Nº 3.500 de 1980, correspondiente a UF78,3.
• Este criterio será aplicable de manera proporcional solo aquellos meses en que la empresa estuvo obligada a cumplir con la reserva legal de contratación.

Consideraciones sobre la Contratación

Tipos de Contratos y Jornadas

• Contrato de trabajo: Todos los tipos de contratos de trabajo establecidos en el Código del Trabajo.
• Jornada laboral: Todos los tipos de jornadas de trabajo establecidos en el Código del Trabajo, con las mismas regulaciones que para cualquier otro trabajador.

Protección de Datos Sensibles y Ofertas Laborales

Toda información referida a una discapacidad o a la asignación de una pensión de invalidez se considera un dato sensible, y como tal, se rige bajo la Ley Nº 19.628 sobre protección de la vida privada. Por ello, el empleador no puede obligar legalmente a una persona a entregar esta documentación.

Asimismo, el empleador no puede publicar una oferta de trabajo donde se considere como requisito o condición excluyente el tener discapacidad para postular a dicha oferta laboral.

Promoción de Políticas de Inclusión

Las empresas señaladas en la ley deberán promover en su interior políticas en materias de inclusión. Estas políticas serán informadas anualmente a la Dirección del Trabajo, de conformidad al reglamento a que se refiere el inciso final del artículo 157 bis.

Infracciones y Sanciones

La infracción a la obligación establecida en el inciso primero del artículo 157 bis se sancionará con multa equivalente a veinte unidades tributarias mensuales en el caso de medianas empresas y a treinta unidades tributarias mensuales en el caso de grandes empresas, de conformidad a la clasificación establecida en el artículo 505 bis.

Igual sanción se aplicará en caso de que el empleador, habiendo optado por las medidas establecidas en el artículo 157 ter, no cumpla con las condiciones establecidas en dicha disposición.

Implementación de Modificaciones Legales

Con todo, las modificaciones introducidas por el artículo 1°, número 4, en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo; por el artículo 1°, número 5, letra a), ordinal iii, en el literal b) del inciso primero del artículo 157 ter del Código del Trabajo, y por el artículo 6°, número 2, letra a), en el inciso segundo del artículo 45 de la ley N° 20.422, se harán efectivas a partir del primer día del mes de enero del año siguiente al envío de un informe de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social, de Desarrollo Social y Familia, y de Hacienda, que acredite el cumplimiento de la cuota del uno por ciento de contratación de personas con discapacidad y/o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional en el ochenta por ciento de las empresas e instituciones obligadas.

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