Voces de Alerta: El Llamado de Personalidades en 'El Mercurio'
La situación de la infancia bajo la protección del Servicio Nacional de Menores (Sename) en Chile ha sido objeto de una creciente preocupación pública. Ya el año pasado, más de 6.000 personas firmaron una carta enviada a 'El Mercurio' que hacía un llamado urgente a dar prioridad a los temas de infancia en la agenda pública. La gravedad de la crisis se reiteró en una columna titulada 'Chile sangra por la herida del Sename', donde 18 personalidades de diversos ámbitos nuevamente plantearon: "No podemos seguir con propuestas del tipo hagamos una mesa técnica o proyecto de ley".
Los firmantes de esta columna enumeraron un listado de medidas urgentes para abordar la situación. Estas incluyen, desde garantizar que las residencias dispongan de infraestructura adecuada, hasta la redefinición del perfil del educador de trato directo de residencia, entre otras. Aclaran que estas medidas deben implementarse sin perjuicio de la necesidad de consensuar a la brevedad "iniciativas legales que permitan una atención integral del niño y adolescente que supere los sistemas asistencialistas".
Para materializar estas medidas, los expertos propusieron la designación de un ministro coordinador y la creación de "un fondo que opere transitoriamente" mientras se supera la crisis que afecta al organismo. Los suscriptores de esta importante misiva fueron: Miguel Cillero, Carolina Corthorn, Xavier Oriol, Pablo González, Mario Waissbluth, Harald Beyer, Paula Bedregal, Soledad Arellano, Benito Baranda, Mauricio Duce, Nicolás Espejo, Leonardo Moreno, Carolina Muñoz, José Andrés Murillo, Andrea Repetto, Juan Pablo Valenzuela, Juan Carlos Oyanedel y Felipe Berríos.
Reacciones Oficiales y Parlamentarias ante la Propuesta
El ministro de Justicia, Jaime Campos, manifestó su acuerdo con la mayoría de los planteamientos de los expertos: "Diría que estoy de acuerdo prácticamente con todo lo que ellos dicen. Y ese es el espíritu que hemos estado promoviendo como gobierno". Sin embargo, abordó el eventual nombramiento de un ministro especial con cierta cautela, advirtiendo que "todo puede ser, pero creo que desde el punto de vista de liderazgo sobre el tema, ya tenemos más que suficientes autoridades y ministerios para abocarse sobre el particular". Campos cree que "la cosa no pasa por ahí", sino "por avanzar ahora en la discusión y aprobación de los ocho proyectos de ley que están en el Parlamento, que abordan todas las materias planteadas en el artículo de los expertos".
Por su parte, el ex titular de la cartera, José Antonio Gómez, actualmente ministro de Defensa, no consideró "una mala idea" la propuesta de un ministro coordinador. Argumentó que "hay coordinaciones con Salud y otros ministerios que requieren a lo mejor de una figura o una decisión de esa magnitud", agregando que "cualquier fórmula que nos permita mayor coordinación y mayor eficacia sería muy importante".
Teodoro Ribera, ministro de Justicia durante la administración de Sebastián Piñera, enfatizó que lo clave es "una fuerte decisión política", señalando que "la ley para dividir el Sename lleva cuatro años en tramitación". Para Ribera, "lo urgente no son solo más recursos, sino también un modelo que permita un mejor resguardo de los menores que se encuentran en protección y, a su vez, uno que posibilite una adecuada corrección de conducta y reinserción de los niños y adolescentes que son infractores de ley".
Críticas al Rechazo del Informe Sename II y la Personalización del Problema
La reiteración de la carta de las personalidades se produjo pocos días después de que la Cámara de Diputados rechazara el informe de la comisión Sename II. El presidente de dicha comisión, el diputado Ramón Farías, acusó lobby del Gobierno para lograr este rechazo.
Respecto al rol de la ex ministra de Justicia Javiera Blanco, Teodoro Ribera afirmó: "yo no sé cuál es su responsabilidad política, pero transformarla a ella en la representación de todos los males no contribuye a mejorar en nada la situación de los niños y niñas del Sename". Ribera también señaló que los parlamentarios deben asumir su responsabilidad al no haber ejercido, por ejemplo, su labor fiscalizadora o al aún tener en trámite la ley pertinente.
La abogada especialista en temas de infancia y querellante en el caso Sename, María Elena Santibáñez, tampoco personaliza el problema, pero calificó el rechazo del informe como "absolutamente impresentable". La académica de la UC planteó que, a la fecha, "solo se han adoptado soluciones parches". Afectada por los acontecimientos, Santibáñez expresó: "estoy bien golpeada por lo que pasó la semana pasada y siento que tiene que designarse a una persona, a un ministro, que tome medidas urgentes. Eso me parece una muy buena idea", coincidiendo con la propuesta de la carta.
Las Cifras del Dolor: Niños Fallecidos bajo Protección del Sename
La directora del Servicio Nacional de Menores (Sename), Solange Huerta, dio a conocer las cifras definitivas de niños fallecidos que -directa o indirectamente- estaban a cargo del organismo durante 11 años. Los decesos ascienden a un total de 865.
Detalló que, entre el 1 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2016, 210 niños y adolescentes murieron en el sistema residencial de protección del Servicio, y otros 406 fallecieron en programas ambulatorios. En el mismo período, 33 adolescentes que cumplían condena murieron en los centros de rehabilitación directa del servicio de justicia juvenil, al igual que otros 216 que eran parte de los programas ambulatorios del mismo organismo.
Huerta explicó que estos datos ya fueron entregados al Ministerio Público y a la comisión investigadora de la Cámara de Diputados, asumiendo que "nos duele habernos demorado dos meses en haber entregado esta información, eso obedece a la deficiencia de nuestro sistema". La directora se comprometió a que "nunca más nos pase en nuestra sociedad". Las diferencias con cifras previas se atribuyeron a un "procedimiento riguroso que permitió tener más acceso a la información" y al período considerado.
Razones y Características de los Fallecimientos
De los 210 casos informados en residencias:
- 113 estaban asociados a algún tipo de discapacidad.
- 74 correspondían a menores de 6 años.
- En 47, la causa de muerte no fue concluyente.
- 131 estuvieron asociados a una enfermedad y 32 no lo estuvieron.
Respecto a los 406 niños fallecidos en programas ambulatorios:
- 49 fallecieron por causas no concluyentes.
- 177 estuvieron asociados a alguna enfermedad y 180 no lo estuvieron.
En cuanto a los 216 fallecidos en programas de justicia juvenil aplicados por organismos colaboradores:
- 13 tuvieron un motivo de muerte asociado a causas no concluyentes.
- 9 a enfermedades y 194 no estuvieron asociados a enfermedades.
Fallecimiento de Adultos
La directora del Sename también entregó el detalle de los adultos fallecidos. En el período, murieron 22 personas mayores de 18 años en el sistema de protección, de los cuales solo tres estaban asociados a alguna enfermedad. Adicionalmente, 190 personas mayores de 18 años fallecieron en programas ambulatorios de justicia juvenil, todos administrados por organismos colaboradores. De estos, 177 no estuvieron asociados a enfermedad, 14 sí lo estuvieron y 5 fueron por causa no concluyente.
Historias Individuales de Tragedia
Ahorcamientos, muertes súbitas e insuficiencias respiratorias son algunas de las causas comunes de fallecimiento entre los 210 menores que murieron bajo la protección del Sename. En el caso de los niños y adolescentes discapacitados, muchos se encontraban en hogares porque sus padres no se sentían capacitados para brindarles el cuidado médico y económico necesario.
Un caso emblemático es el de Paula Catalina, quien figura como "la número 5" bajo el título "asfixias". Nació en una casa y su madre nunca regularizó su situación, por lo que la niña ni siquiera figuraba en el Registro Civil. Tiempo después, fue derivada al Tribunal de Familia. Allí, una mujer afirmó que un matrimonio en Santiago le había entregado a la bebé, pero finalmente se supo que ella era la madre y lo ocultaba a su familia. La encargada del centro, junto con dos cuidadoras, fue formalizada por cuasidelito de homicidio. La investigación del fiscal Ramón Espinoza confirmó que la bebé murió asfixiada con la frazada, lo que evidenció una clara falta de cuidado.
Otro caso es el de Marisel, categorizada como "Causa indeterminada". Ella murió el 4 de junio del año pasado. Al no existir certeza sobre la causa de su muerte, su cuerpo fue derivado al Servicio Médico Legal para una investigación más profunda.
Perspectiva Histórica de la Infancia Vulnerable
La crisis del Sename ha sido abordada desde diversas disciplinas, incluyendo psicólogos, trabajadores sociales, psiquiatras y economistas. Sin embargo, la académica del Instituto de Historia UC, Ximena Illanes, y el doctorante Miguel Morales, publicaron una columna en 'El Mercurio' sobre la necesidad de otorgar una perspectiva histórica a esta crisis. Subrayan que la situación "volvió a instalar la pregunta por el estado actual de las políticas de protección hacia la infancia vulnerada en nuestro país, en particular, por las condiciones de vida a las que se ven enfrentados miles de niños y niñas que viven en instituciones públicas y privadas dedicadas a acogerlos y resguardar sus derechos fundamentales".
Los casos de menores fallecidos en este contexto, que llegan a 1.313 desde 2005 según investigaciones de la comisión, "parece tratarse de hechos sistemáticos y prolongados en el tiempo". Illanes y Morales señalan que políticos y especialistas se han enfocado en "las causas de las muerte, los problemas de atención médica, especialmente psiquiátrica, la mala infraestructura y las responsabilidades del Estado". Argumentan que estos menores vulnerados e institucionalizados son "verdaderos espejos de una sociedad y su historia, no tan solo en Chile, sino que en todo el mundo".
Los historiadores enumeran una serie de hechos históricos que vislumbran la temática de la infancia vulnerable. Explican que, "a fines de la Edad Media, diferentes instituciones de asistencia se especializaron en acoger a miles de criaturas abandonadas en los espacios urbanos; uno de los casos estudiados es la Barcelona del siglo XV". En esos contextos, "las pequeñas cartas, ropas y abrigos, medallas partidas por la mitad y señales de identificación, reflejaron un doloroso proceso de separación momentánea o definitiva".
Abordando el caso de Chile, los académicos aseguran que las condiciones históricas dificultaron la creación de lazos afectivos y la integración de estos niños a la comunidad. "Los registros, a su vez, mencionaron historias de maltratos y abusos". A partir de investigaciones como las descritas, se puede reflexionar sobre la realidad actual del SENAME y el lugar que estas instituciones han tenido en las sociedades que las han construido. Illanes y Morales recalcan, además, que el uso del concepto de abandono en estos casos puede promover "la invisibilización de la precariedad y desigualdad social de los niños, niñas y sus familias, que son usuarios de este sistema".
Más allá de las investigaciones concretas, los académicos sugieren que al menos parte de las estrategias futuras deberían relacionarse con "la conservación de los vínculos existentes, ya sea, haciendo partícipes a sus familias cuando sea posible, o a través del diverso personal que convive diariamente con los niños y niñas". Finalmente, los investigadores remiten a los dos objetivos de los hospitales bajomedievales que acogieron a menores abandonados: el primero era que sobrevivieran a los primeros años de vida, debido a la alta mortandad infantil.
Frente a todo lo expuesto, Illanes y Morales se preguntan: ¿Cuáles son las estrategias del siglo XXI? ¿En qué ha cambiado la relación de la sociedad con la infancia del ayer y la de nuestro presente? Responden que, si bien "los diversos estudios históricos sobre la infancia, permiten poner en perspectiva que las instituciones que forman parte del SENAME", estas deberían desempeñar un papel que fuese incluso más allá de la protección de los derechos del niño o la restitución de los mismos, ofreciendo una mirada sobre la infancia como parte integrante y partícipe de la construcción de una sociedad.
Análisis Jurídico: La Culpa de la Víctima en Casos de Sename
Un reciente fallo de la Corte Suprema, de 25 de octubre de 2019 (rol Nº 26.680-2018), abordó la responsabilidad en el caso de la demanda presentada por los familiares de una menor de 17 años que cometió suicidio en dependencias del Sename. La Corte rechazó la aplicación del artículo 2330 del Código Civil chileno, el cual se refiere a la reducción de indemnización por exposición imprudente al daño.
El argumento central de la Corte para rechazar la aplicación de esta norma fue que "el infortunado evento no se debió a un acto consciente de la víctima, cuya culpa pueda compensarse con la del SENAME, sino que exclusivamente a la inobservancia por parte de este último del deber de vigilancia y seguridad que le incumbe" (cons. 7º). De esta manera, el fallo acoge la tesis según la cual para que haya lugar a la reducción de la indemnización por exposición imprudente al daño, se requiere que la víctima haya incurrido en culpa.
Además, la sentencia contiene una prevención del ministro Muñoz, quien afirma que en cualquier caso no corresponde aplicar el artículo 2330 porque quienes demandan son víctimas por rebote, quienes no han participado en la producción del daño cuya indemnización reclaman.
Este fallo ha sido objeto de un interesante comentario del profesor Corral. Sin embargo, en un contrapunto, se señala que el profesor Corral "pone la cuestión en términos que fueron rotundamente rechazados en esa monografía" del autor de esta sección. El comentario del profesor Corral plantea el dilema de si la llamada "culpa de la víctima" constituye un problema de culpa o causalidad.
La autora del contrapunto, Lilian C., argumenta que, si bien esta es una forma usual de plantear la cuestión, en su opinión, fundada en un análisis histórico y dogmático, se trata más bien de un falso dilema. En lo que se refiere a la culpa concurrente de la víctima, único caso regulado en el artículo 2330 del Código Civil (dejando pendiente lo relativo a la llamada culpa exclusiva), "no cabe duda que estamos frente a un problema de causalidad: la víctima contribuye causalmente a la producción del daño y, en consecuencia, debe asumir una parte del mismo".
El problema radica en que, desde el punto de vista fáctico, todas las víctimas son condiciones necesarias del daño y, por consiguiente, contribuyen a su producción. Se requiere, por tanto, un criterio que permita atribuir relevancia jurídica a la conducta de la víctima a fin de designarla como "concausa" del daño, y es aquí donde entra la culpa. La culpa, en efecto, sirve como un criterio seleccionador de las conductas jurídicamente relevantes a efectos de la atribución de responsabilidad, transformándolas de "mera condición" a "causa" del daño. Este principio ha sido consistente desde el derecho romano, aunque la relación funcional entre culpa y causalidad haya sido opacada por el desarrollo sistemático de ambos conceptos.
Como ejemplo, cuando dos automóviles colisionan, se dice que el "causante" es el conductor que cruzó con rojo, y no el que cruzó con verde, a pesar de que ambos son condiciones necesarias del accidente. Lo mismo ocurre con las víctimas; la "culpa" permite distinguir entre un peatón que contribuye jurídicamente a la producción del accidente de otro que no lo hace, a pesar de que materialmente ambos han sido condiciones necesarias del mismo. Por ello, el problema no es si es una cuestión de culpa o causalidad, sino más bien qué se entiende por "culpa" a estos efectos y si la "culpa de la víctima" se rige por los mismos parámetros que la culpa del agente. Al respecto, la autora sostiene que sí, adhiriendo a la "teoría del espejo": la "culpa" de la víctima refleja a la "culpa" del agente, y debe ser juzgada conforme a los mismos criterios.
Los Principios Europeos de Responsabilidad Extracontractual (PETL 8:101) resumen esta posición al señalar: "Puede excluirse o reducirse la responsabilidad en la medida en que se considere justo en atención a la culpa concurrente de la víctima y a cualesquiera otras circunstancias que serían relevantes para establecer o reducir la responsabilidad de la víctima si fuera la causante del daño". De manera que solo habrá lugar a la culpa de la víctima cuando, de ser juzgada como agente de un daño sufrido por un tercero, habría lugar a responsabilidad.
Tratándose de inimputables, esta doctrina se justifica especialmente por el hecho de que las víctimas incapaces merecen una mayor protección, no lo contrario, ya que su vulnerabilidad es inherente a su incapacidad. Reducir su indemnización por no haberse comportado según un estándar que no pueden respetar contraviene la idea de protección. Por lo tanto, la autora concuerda plenamente con el fallo de la Corte Suprema en cuanto afirma que la víctima en cuestión no se ha expuesto imprudentemente al daño, porque no ha incurrido en culpa.
No obstante, se reconoce que existen casos en los que no solo no es posible invocar la culpa de la víctima porque esta no se configura, sino que existen otras razones que conducen a la misma solución. Esto es lo que ocurre en este caso específico: "un organismo público cuya principal función es proteger a los menores vulnerables no puede excusarse de su falta de protección invocando la culpa concurrente de la víctima menor que se autolesiona". Esto sería análogo a una empresa de vigilancia que invoca la acción del ladrón para eximirse de responsabilidad; su trabajo implica asumir ese riesgo. Sin embargo, esta segunda alternativa no siempre está presente, pues exige una relación de cuidado entre el agente y la víctima inimputable que impone asumir el riesgo de autolesión; cuando se trata de terceros extraños, la única justificación es la ausencia de culpa concurrente de la víctima fundada en su falta de contribución jurídica a la producción del daño.
En lo que atañe a la oponibilidad de la culpa de la víctima directa a las víctimas por rebote, la autora concuerda con el profesor Corral en que es oponible, ya que tanto la víctima directa como el agente son "causantes" del daño por rebote. El problema aquí surge por la existencia del artículo 2317 del Código Civil, que permite obtener la indemnización integral del daño de solo uno de sus coautores (el agente). Sin embargo, se argumenta que esta norma no se aplica en este caso, pues, así como el daño autoinferido carece de relevancia jurídica a efectos de la indemnización, igualmente el daño que es el reflejo de la autolesión carece de relevancia jurídica. Una vez más, se aplica la "teoría del espejo". En consecuencia, las víctimas por rebote nunca han tenido derecho a que se les indemnice aquella parte de su daño que es consecuencia de la contribución causal de la víctima a su propia lesión.
Finalmente, el análisis realizado es válido únicamente cuando se trata de la llamada culpa concurrente de la víctima (regulada como exposición imprudente al daño en el artículo 2330 C.C.), no cuando hay "culpa exclusiva" de la víctima. Esta segunda institución, a pesar de compartir el nombre, no tiene el mismo fundamento. La culpa exclusiva no da lugar a un verdadero análisis jurídico de la conducta de la víctima, siendo más bien una fórmula lingüística para reforzar la ausencia de responsabilidad del agente, ya que no se reúnen todos los requisitos para imponerle responsabilidad. Esto se aprecia cuando la Corte Suprema, sin variar la valoración jurídica de la conducta de la víctima, acoge recursos de casación contra fallos que exoneraban al agente aduciendo su culpa, lo que hace variar la figura de "culpa exclusiva" a "culpa concurrente" y viceversa. En la llamada culpa exclusiva de la víctima, no hay valoración jurídica de la conducta de esta, sino solo del agente. Por ello, si un conductor atento y respetuoso de la normativa atropella a un niño de cuatro años que atraviesa sorpresivamente, no responde, pues no se reúnen las condiciones para traspasarle el costo del accidente, e igualmente no interesa si el niño actuó con culpa. En cambio, la culpa concurrente sí requiere un análisis jurídico de la conducta de la víctima para distinguir entre quienes contribuyen jurídicamente al daño y quienes no, pero este análisis se realiza solo una vez que se ha superado el test de responsabilidad del agente.
