Cuando se legisla para proteger a niños, niñas y adolescentes, se lanzan a menudo “principios de tenor casi poético, pero de escasa efectividad”, según advierten expertos en la materia. El pasado 26 de mayo, en la Comisión Mixta del Senado, y tras una larga y tortuosa discusión, se completó la tramitación de los últimos artículos del proyecto de ley que crea el nuevo Servicio de Protección Especializada, el cual reemplazará al actual SENAME. Paralelamente, otro proyecto de ley se encuentra finalizando su segundo trámite.
El orden en que se aprobarán estos proyectos revela un problema de técnica legislativa importante. Por su naturaleza funcional, el nuevo servicio debería votarse después del proyecto que establece los derechos y garantías por un lado, y la protección administrativa por el otro. Para quienes llevan tiempo trabajando en el sistema de protección de niñas, niños y adolescentes, el problema no reside en los nombres de las instituciones, sino en sus atribuciones y los derechos que protegen. La institución nueva, igual que la antigua, es sólo el hardware.
Antecedentes y el Acuerdo de Tramitación Conjunta
Para entender cómo se llegó a este punto, es necesario hacer un repaso de lo ocurrido durante el avance de estos proyectos. Desde su inicio, se acordó su tramitación conjunta, un mérito que corresponde a la senadora Ximena Rincón, quien preside la Comisión Especial de Infancia. Con esa decisión, se hizo cargo de la demanda que por años venían haciendo grupos de la sociedad civil, del mundo académico, el gremio de jueces y, en general, los organismos nacionales e internacionales de defensa de derechos humanos, como el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas.
Un ejemplo de la importancia que tiene la aspiración de una ley de garantías fue la intervención del Premio Nobel de la Paz (2014), el activista indio Kailash Satyarthi, quien en una alocución ante la Comisión de Infancia del Senado, el 7 de octubre de 2018, llamó a “hacer una buena ley, comprensiva, holística y preventiva”. Satyarthi hizo ver a los senadores que, dado el momento tardío en que Chile ha asumido la labor de adecuar su legislación interna a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, a 30 años de su suscripción, era “la oportunidad de hacer una de las mejores leyes del mundo”.
Cabe destacar que el acuerdo al que nos referimos se alcanzó en su oportunidad con la venia de senadores oficialistas, de modo que no se entiende por qué ahora se desconoce la necesidad vital de la prelación que debe tener la ley de garantías.
Controversias y la 'Cláusula del Miedo'
Surge la pregunta: ¿Por qué ahora los senadores de gobierno quieren aprobar rápidamente el proyecto de nuevo servicio? La subsecretaria Bown, en un artículo publicado el 28 de mayo de 2020 en El Mercurio, apoyó la idea de desconocer el acuerdo de tramitación al afirmar que la ley de Garantías “tiene temas ideológicos, y estos son complicados porque cuando se discuten temas relacionados con la homoparentalidad o con la identidad de género, siempre hay mayor división” (sic).
La tramitación vacilante, que aún no culmina, ha dejado pendiente de resolver un conflicto esencial en el texto del proyecto de la ley de garantías: la llamada 'cláusula del miedo'. El texto de la ley de garantías, en actual tramitación, constituye en general un avance en definiciones, desarrollo y reconocimiento de algunos derechos. Es una instancia valiosa para fortalecer los derechos de los niños, huyendo de las generalizaciones, las ambigüedades y las declaraciones grandilocuentes, e intentar dar un paso adelante en la efectividad de los derechos.
Por el contrario, se considera que la única forma válida y eficaz de lograr ese objetivo es procurando una regulación metódica y coherente que venga a normalizar el galimatías normativo existente en el Derecho Chileno en torno a la realidad de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo su jurisdicción. Con razón, suele afirmarse que los niños, niñas y adolescentes son la fuente más importante de retórica legal, de proclamas suntuosas y, en general, de grandes principios de tenor casi poético, pero de escasa efectividad y dudosa aplicación práctica.
Pero los vaivenes discursivos no acaban ahí. En una de las sesiones en el Senado, la misma subsecretaria estimaba innecesario llevar los derechos de los niños al texto constitucional porque ya estaban suficientemente considerados en el catálogo de derechos del artículo 19 y que establecer derechos específicos para ellos podría significar su desprotección.
Limitaciones a Principios Fundamentales
La tramitación vacilante, que aún no culmina, ha dejado pendiente de resolver un conflicto esencial en el texto del proyecto de la ley de garantías. Es así como en el proyecto aparecen fuertemente limitados, al punto que en realidad pierden eficacia, principios como el de autonomía progresiva o interés superior del niño, para cuya interpretación debe considerar, elevado a categoría de principio, el derecho de los padres, y una serie de derechos civiles y políticos que no pueden verse restringidos.
La Necesidad de un Debate Genuino
Se exige a los políticos un debate real, técnico, alejado de lo ideológico, que permita, de una vez por todas, superar la lectura decimonónica que, aún al día de hoy, pervive de la niñez en el sistema legal chileno.