Tradicionalmente, en el ámbito jurídico, se ha afirmado que todas las normas ilegales son siempre nulas, es decir, perpetua y absolutamente inválidas, no convalidables e incapaces de producir efecto jurídico alguno. Sin embargo, la jurisprudencia española no se ajusta a este dogma de la nulidad. El Tribunal Supremo ha aplicado reglamentos ilegales, ha admitido la subsanación de los mismos, su convalidación legislativa, su anulabilidad, los ha convertido en normas válidas y ha declarado la validez de actos surgidos de su aplicación.
Gabriel Doménech Pascual, a través de su obra La invalidez de los reglamentos (2002) y sus artículos subsiguientes, examina críticamente este concepto, ofreciendo una perspectiva que aboga por una reacción más matizada del Derecho frente a la ilegalidad de los reglamentos.
El Procedimiento de Elaboración de Reglamentos: Fines y Desafíos
Las leyes que definen el régimen jurídico básico de la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas y las Entidades locales establecen procedimientos que todas ellas deben observar para elaborar sus respectivos reglamentos. Esta regulación plantea innumerables problemas de gran relevancia teórica y práctica, suscitando una gran atención doctrinal.
Fines y Costes Asociados al Procedimiento Regulatorio
Es fundamental comprender los fines de las normas que regulan el procedimiento de elaboración de los reglamentos, ya que estos deben orientar su interpretación. Se podría sintetizar en uno solo: el de minimizar la suma de todos los costes esperados que implica la aprobación de reglamentos. Estos costes incluyen:
- Costes del desacierto: Se refieren a la falta de adecuación de la norma. El procedimiento busca "garantizar la legalidad y el acierto" de las normas reglamentarias, asegurando que resuelvan problemas de manera conforme a Derecho y equilibrada, concilien intereses legítimos, y sean ampliamente conocidas y aceptadas.
- Costes directos de elaboración: Son los gastos y el esfuerzo inherentes al proceso de creación del reglamento.
- Costes de la invalidez (o "mortandad"): Surgen si los tribunales aprecian y declaran la disconformidad del reglamento con el ordenamiento jurídico. Estos incluyen la reviviscencia de una regulación anterior posiblemente menos idónea, los costes de transición para ajustarse a dicha regulación, y la inseguridad jurídica que la anulación o el riesgo de anulación generan, lo que puede disuadir actividades socialmente beneficiosas.
La "mortandad" de un reglamento puede deberse a diversas causas, como la elevada complejidad y vaguedad de las normas reguladoras del procedimiento, el alto coste de su cumplimiento, y los incentivos que los jueces tienen para apreciar vicio de procedimiento. Un ejemplo paradigmático de estos problemas son los planes urbanísticos, cuyo elevadísimo número de trámites y complejidad legal facilitan la comisión de ilegalidades, especialmente si los tribunales interpretan las disposiciones de manera "quisquillosa" y "creativa".
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Estrategias para Reducir el Riesgo de Invalidez
El riesgo de "mortandad" debe considerarse al diseñar y aplicar las normas de procedimiento, siendo una razón adicional para simplificar y mejorar su calidad y aplicación. Cambios relativamente modestos y poco costosos pueden reducirlo significativamente. Por ejemplo, el trámite de audiencia a "organizaciones o asociaciones reconocidas por ley" debería sustituirse por un trámite de información pública, sobre todo si se establecen mecanismos automáticos de alerta.
Esta sustitución apenas perjudica la posibilidad de que las organizaciones sean escuchadas y evita el riesgo de que la Administración se equivoque al interpretar conceptos vagos como "afección a sus derechos o intereses legítimos" o "fines que guardan relación directa con su objeto". También se podría exigir un "análisis de mortandad" antes de aprobar normas que incrementen o compliquen los trámites de elaboración reglamentaria.
Disposiciones Atípicas y la "Huida del Concepto de Reglamento"
El tenor literal de la legislación sobre el régimen jurídico de las Administraciones públicas sugiere que todos los reglamentos deben elaborarse a través de un procedimiento general. Sin embargo, este resulta demasiado denso e inadecuado para muchas disposiciones administrativas atípicas, cuyas características difieren de los reglamentos para los que dicho procedimiento fue concebido.
Procedimientos Inadecuados para Normas Atípicas
Entre las disposiciones administrativas atípicas para las que el procedimiento general resulta inadecuado, se encuentran:
- Los reglamentos de necesidad, como los aprobados por autoridades autonómicas para combatir la COVID-19.
- Las circulares, instrucciones y órdenes de servicio, utilizadas para dirigir la actividad de órganos jerárquicamente dependientes. El tiempo y esfuerzo exigidos por el procedimiento son excesivos e incompatibles con la agilidad necesaria para esta función.
- Las relaciones de puestos de trabajo.
- Los algoritmos o programas informáticos utilizados por las Administraciones públicas para determinar el contenido de sus actuaciones.
Críticas a la "Huida del Concepto de Reglamento"
La inadecuación del procedimiento general ha propiciado que la jurisprudencia y algunos autores consideren que ciertas disposiciones atípicas no son reglamentos, eludiendo así el procedimiento. Esta "huida del concepto de reglamento" es problemática por varias razones:
- Incoherencia con el concepto de reglamento: Un reglamento es una norma escrita, dictada por la Administración y de rango inferior a la ley, que produce efectos jurídicos para una pluralidad indeterminada de personas y casos. Las regulaciones atípicas mencionadas encajan perfectamente en esta definición.
- Doctrina insincera: La verdadera razón para no aplicar el procedimiento es que este resulta inadecuado, no que las regulaciones no sean reglamentos.
- Consecuencia de "todo o nada": Si una regulación no se considera reglamento, queda excluida por completo del procedimiento, sin matices.
- Efectos colaterales negativos: En el Derecho español, si una regulación se considera reglamentaria, se le aplica en bloque el régimen jurídico propio de los reglamentos. Esto puede llevar a consecuencias como la inadmisibilidad del recurso directo contra una "circular" que, aunque no incida directamente, afecta a derechos de los ciudadanos de manera mediata.
Excluir la posibilidad de recurrir directamente una norma porque incide solo de manera mediata es inaceptable, ya que muchísimas normas reglamentarias despliegan sus efectos a través de actos administrativos de aplicación. Además, las normas que regulan la adopción de actos administrativos pueden alterar la conducta de las personas interesadas y menoscabar sus derechos de manera inmediata. El Tribunal Constitucional ha declarado que negar la legitimación para impugnar directamente disposiciones generales a los particulares afectados de manera mediata es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, y el recurso directo también sirve a los principios jurídicos de seguridad, igualdad y eficiencia.
Hacia una Mayor Diversidad Regulatoria y las Consecuencias de los Vicios de Procedimiento
Diversificación de los Procedimientos
Para evitar los resultados insatisfactorios de la "huida del concepto de reglamento", sería conveniente introducir una mayor diversidad en la regulación del procedimiento de elaboración de disposiciones generales. Esta diversidad permitiría que el procedimiento se ajustara mejor a las peculiaridades de cada norma, aunque sus ventajas deben sopesarse con sus posibles desventajas.
La Jurisprudencia Española y la Invalidez de los Reglamentos
Doménech Pascual concluye que la doctrina tradicional de la nulidad perpetua y absoluta de las normas ilegales no satisface las exigencias que hoy en día plantean los principios jurídicos de seguridad, conservación y proporcionalidad. En lugar de una respuesta única, el Derecho ha de reaccionar de diversas maneras frente a la ilegalidad de un reglamento, según el caso. Esto puede implicar:
- Validez.
- Validez de algunos de sus efectos jurídicos.
- Posibilidad de subsanarlo o convalidarlo legislativamente.
- Anulabilidad.
- Conversión.
- Nulidad.
Este enfoque más flexible y adaptado busca armonizar la legalidad con la eficiencia administrativa y la seguridad jurídica, evitando la "mortandad" innecesaria de normas que, a pesar de sus vicios, pueden cumplir una función social o tener efectos que es preferible conservar o modular.