La Guarda de Hecho y la Protección de Personas con Discapacidad

En el ámbito de la protección a personas con discapacidad, la guarda de hecho emerge como una figura fundamental, especialmente ante la complejidad y las particularidades de cada situación. Este trabajo se enfoca exclusivamente en la representación ejercida por el guardador de hecho, asumiendo que dicha guarda está debidamente acreditada y no se aborda la asistencia que pueda prestar el guardador.

El Marco de las Medidas de Apoyo a Personas con Discapacidad

La expresión "guarda de hecho", como medida de apoyo a personas con discapacidad intelectual o mental, subraya la vulnerabilidad de estas personas y su necesidad de protección. La guarda se implementa a través de las medidas de apoyo establecidas por el legislador, siguiendo un orden específico (art. 250 CC): medidas voluntarias, guarda de hecho y medidas judiciales (curatela y defensor judicial). Estas medidas constituyen el marco, pero su contenido real depende del grado de discapacidad de la persona necesitada de apoyo.

La intensidad de la protección varía según la situación individual, desde un apoyo intenso desde el nacimiento debido a una discapacidad intelectual, hasta una acentuación progresiva, a menudo asociada a la edad avanzada. A diferencia de regulaciones anteriores, no existe un contenido típico de las medidas de apoyo. Por ejemplo, al regular la curatela, se establece que "Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación" (art. 269 CC). En las medidas voluntarias, el alcance dependerá de lo previsto por la persona con discapacidad en la escritura sobre las medidas voluntarias de previsión de apoyos (art. 255 CC). En las medidas judiciales, los apoyos quedan codificados por lo establecido en el auto o sentencia judicial que los determine y, en las voluntarias, aunque con mayor flexibilidad, a lo que conste en la escritura.

Se destaca que "Al no estar codificada, la guarda de hecho (a diferencia de las medidas judiciales y las voluntarias) es la única medida que podrá ir adaptándose, sin ninguna formalidad, a las necesidades de la persona con discapacidad". La guarda de hecho puede ajustarse sin formalidades a las necesidades de la persona con discapacidad, ya que los hechos a menudo demuestran que el apoyo requerido excede lo fijado en resoluciones judiciales de curatela o en medidas voluntarias. En tales casos, la guarda de hecho complementa las medidas voluntarias o judiciales, asegurando la protección de la persona con discapacidad, siendo frecuente que el titular de estas medidas y el guardador de hecho sean la misma persona. Aunque la persona con discapacidad puede ejercer actos no contemplados si tiene la capacidad intelectual para ello, esta interpretación puede ser peligrosa si se entiende como una legitimación ad sensum contrario, ya que la realidad a menudo desborda el casuismo.

La Evolución del Paradigma del Guardador de Hecho

A diferencia de la legislación anterior y en línea con la Convención de Nueva York sobre discapacidad, no se contempla una figura general de protección o apoyo a la persona con discapacidad. Las medidas judiciales se enfocan en actos concretos y en el ejercicio de la capacidad jurídica, sin un apoyo general. Este ideal de autonomía es deseable cuando la persona con discapacidad puede desenvolverse por sí misma o con apoyos mínimos en el mundo jurídico. Sin embargo, en ocasiones, se requiere una persona que se ocupe de manera general de la guarda de la persona y sus bienes, o solo de una de estas esferas, cuando la persona con discapacidad no puede hacerlo en absoluto o cuando las previsiones judiciales o voluntarias son insuficientes. Si el propio sujeto no ha designado a esta persona en sus medidas de previsión de discapacidad, el guardador de hecho es quien asume esta función protectora general. En estos escenarios, el guardador de hecho trasciende la mera titularidad de una medida de apoyo, convirtiéndose en el garante de la función protectora de la persona con discapacidad en el mundo jurídico.

De esta forma, cambia el paradigma o la concepción sobre el guardador de una persona con el grado de discapacidad en cuestión. Se pasa de considerarlo como alguien que excepcionalmente debe representar a la persona con discapacidad a concebirlo como el llamado a apoyarle con carácter general a través de su representación. Estas consideraciones no se basan en razones teóricas, sino prácticas, surgidas de situaciones cotidianas. Si se le contempla como un representante general, no se debe caer en la tentación de exigir autorización judicial para cada acto que exceda lo habitual u ordinario. La idea de que el guardador puede representar directamente en el día a día, en lo habitual u ordinario, es insuficiente y carece de base legal, pues el día a día incluye situaciones imprevisibles que deben resolverse sin las dilaciones, molestias y costos económicos y humanos de acudir a la vía judicial. Una interpretación rigurosa o restrictiva de lo que directamente puede hacer el guardador de hecho a menudo frustra la guarda de hecho, genera quejas de los guardadores y, lo que es más grave, deja desprotegida a la persona con discapacidad. Esta interpretación rígida compromete seriamente la flexibilidad buscada por la reforma y debilita el apoyo a la persona con discapacidad.

La Representación Directa del Guardador de Hecho y la Autorización Judicial

Se analiza específicamente el supuesto de la guarda de una persona con discapacidad en la situación general y habitual del artículo 249 CC, donde, a pesar de esfuerzos considerables, no es posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, ya sea por una condición desde el nacimiento o por una situación sobrevenida.

El artículo 264 CC establece la regla general de que, si la persona con discapacidad tiene una guarda de hecho, cuando excepcionalmente se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este deberá obtener autorización judicial mediante el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, previa audiencia de la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante podrá concederse, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso.

Esta exigencia de autorización judicial se atenúa, ya que la autorización puede comprender, según el mismo artículo 264, uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo. El artículo excluye la necesidad de autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que no implique un cambio significativo en su forma de vida, o realice actos jurídicos sobre bienes de escasa relevancia económica y sin especial significado personal o familiar. Sin embargo, esta excepción es ambigua y requiere una interpretación y aplicación adecuadas.

Surge la duda de si, además de las excepciones a la autorización judicial previstas en el artículo 264 CC, deben contemplarse otras derivadas de la función de apoyo general que desempeña el guardador de hecho. No obstante, existe una "línea roja" infranqueable establecida en el artículo 287: "En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287".

Escenarios de Representación Directa por el Guardador sin Autorización Judicial (Art. 264 CC)

1. Solicitud de prestaciones económicas que no impliquen un cambio significativo en la forma de vida:

   Una prestación económica a favor de una persona con discapacidad se reconoce para cubrir gastos derivados de la contratación de asistencia personal que facilite el acceso a la educación o al trabajo a personas con gran dependencia, promoviendo una vida más autónoma. Un ejemplo típico son las prestaciones de la Seguridad Social. Además, en muchos casos, la persona con discapacidad puede no tener derecho a prestaciones públicas, pero necesita ayuda en centros privados, en su domicilio, o dispositivos de ayuda. En estos casos, el guardador de hecho también podría contratar estas prestaciones o adquirir los elementos necesarios, no solo por aplicación analógica del artículo 264 CC, sino también por la función protectora inherente a su rol.

2. Realización de actos jurídicos sobre bienes de escasa relevancia económica y sin significado personal o familiar especial:

   Este tema ha sido abordado con precisión por la Fiscal María José Segarra Crespo, quien destaca la importancia de una iniciativa de responsabilidad social del sector bancario para facilitar el desarrollo de la guarda de hecho como figura de apoyo natural. La postura de la Fiscalía es crucial, ya que resuelve la relación entre el guardador y las entidades bancarias, permitiendo la representación directa en gastos o ingresos ordinarios y habituales o derivados de necesidades ordinarias. Sin embargo, limitar la actuación directa del guardador a lo "ordinario", según la definición de la RAE (común, regular, habitual), y exigir autorización judicial para lo extraordinario, puede dejar desprotegida a la persona con discapacidad que necesita ser representada. Aunque la Fiscalía General utiliza también el término "natural", esto subraya la necesidad de profundizar en el contenido del deber de protección del guardador.

   Se argumenta que, con los límites del artículo 287 CC, el guardador de hecho puede actuar directamente y sin autorización judicial en todos los casos de urgencia para la persona con discapacidad o de plazos perentorios, donde la inacción causaría un perjuicio. Esto aplica siempre que el acto jurídico no tenga una relevancia económica excesiva para el patrimonio del guardado y carezca de especial significado personal o familiar (art. 264 CC).

Contenido del Apoyo General del Guardador de Hecho

Este apartado se centra en la representación directa del guardador no admitida expresamente por el Código Civil, ni excluida por los supuestos del artículo 287, y siempre que la discapacidad del guardado le impida intervenir por sí mismo de forma general. Negar estas situaciones de discapacidad es ignorar la realidad en perjuicio de la persona a proteger.

La preocupación por el ejercicio de la representación directa surge de hechos concretos en la práctica notarial y fuera de ella. Por ejemplo, una persona soltera y sin herederos forzosos desea donar una cantidad importante de dinero a tres sobrinos, uno de los cuales tiene autismo profundo y sus padres son guardadores de hecho. Una donación extraordinaria, si requiere autorización judicial, podría no concretarse si el donante fallece antes de la aceptación por el donatario, dejando la donación ineficaz. Aunque existen discusiones sobre la aceptación en vida y la donación de bienes muebles, el guardador busca evitar litigios. En el contexto de patrimonios protegidos, carece de lógica exigir autorización judicial al guardador de hecho para aceptar una aportación.

Otro caso similar es la toma de posesión por el guardador de acciones que cotizan en Bolsa, legadas por un abuelo a un nieto mayor de edad con discapacidad profunda. Los dividendos son esenciales para cubrir los gastos de cuidado del legatario. Requerir una autorización judicial, con los retrasos y gastos asociados, carece de lógica, ya que el legatario adquiere la propiedad de las acciones desde el fallecimiento del testador (art. 882 CC), por muy extraordinario que sea el contexto.

Discriminación y Derechos de los Padres con Discapacidad en Procesos de Custodia

Un número creciente de personas con discapacidad son padres, y lamentablemente, muchas enfrentan discriminación. Los padres con discapacidades tienen menos probabilidades de obtener la custodia o el derecho de visita a sus hijos. Los abogados desempeñan un papel crucial para asegurar un trato justo y la oportunidad de prosperar para estos padres y sus hijos.

Puntos Clave para Abogados y Padres con Discapacidad

1. Discriminación Significativa en el Sistema de Derecho de Familia: Los padres con discapacidades tienen un mayor riesgo de perder la custodia y las visitas durante el divorcio. Dada la alta incidencia de discapacidad parental, es fundamental evaluar a cada cliente para identificar posibles discapacidades, haciendo preguntas como: "¿Alguna vez ha recibido SSI o SSDI?", "¿Recibió asistencia adicional en la escuela?", "¿Tiene dificultades para leer o hacer cuentas?", "¿Tiene dificultad para recordar cosas?", "¿Ha visto a un terapeuta o tomado medicamentos para la depresión o la ansiedad?", "¿Tiene problemas para caminar o levantar objetos pesados?". La identificación temprana es vital para asegurar protecciones y derechos, aunque algunos padres pueden resistirse a identificarse como discapacitados debido a los prejuicios. La decisión de revelar una discapacidad es personal.
2. Conexión con Servicios de Apoyo: Es importante que los padres con discapacidades estén conectados con servicios de apoyo adecuados. Clubes o centros de vida independiente pueden ayudar con vivienda, empleo, transporte, asistencia personal y beneficios financieros o de salud. La mayoría de los estados ofrecen servicios para personas sordas o con problemas de audición, ceguera o visión baja, o con discapacidades intelectuales, así como servicios de salud mental y apoyo de pares para discapacidades psiquiátricas.
3. Evaluaciones Parentales Informadas y Competentes: Las evaluaciones parentales son decisivas en disputas de custodia. Los padres con discapacidades deben ser evaluados por profesionales informados y competentes en la evaluación de personas con discapacidades. Es crucial preguntar sobre la experiencia del evaluador con padres con discapacidades y su conocimiento de las Pautas para la evaluación de personas con discapacidades y la intervención de la Asociación Estadounidense de Psicología. Las evaluaciones deben ser accesibles, realizarse en el entorno natural del hogar y no basarse en diagnósticos o coeficientes intelectuales.
4. Equipo y Apoyos Adaptativos para la Crianza: El equipo adaptativo (como cunas bajas, termómetros parlantes, instrucciones paso a paso, monitores de video para bebés) y los apoyos (asistencia personal, apoyo de pares, información parental) son muy útiles. Sin embargo, su disponibilidad es limitada y muchos padres desconocen su existencia. Es importante hablar con los clientes con discapacidades sobre sus necesidades no satisfechas y los beneficios de estos recursos. Colaborar con un terapeuta ocupacional también puede ser útil para determinar el equipo adaptativo.
5. La Ley para Estadounidenses con Discapacidades (ADA): La ADA debe considerarse desde el inicio. Se debe mencionar de inmediato si se sospecha discriminación. Aunque hay menos protecciones en disputas de custodia que en procedimientos de bienestar infantil, la ADA se aplica en casos notables. Por ejemplo, el Título II exige que los juzgados sean accesibles, y los evaluadores parentales tienen obligaciones según el Título III. Si un cliente necesita una adaptación razonable o ayuda auxiliar (como intérpretes de lengua de señas), se debe presentar una solicitud por escrito a la corte o al evaluador. Las violaciones pueden dar lugar a quejas ante el Departamento de Justicia de los EE. UU. Los abogados también deben ser conscientes de sus propias obligaciones legales.
6. Comprender la Discapacidad: Es fundamental comprender la discapacidad y cómo afecta al cliente y a sus hijos. Esto implica revisar historiales médicos y escolares, investigar y, lo más importante, ¡hablar con el cliente!
7. Enfocarse en Fortalezas y Habilidades: Durante estos procedimientos, es crucial enfocarse en los puntos fuertes y habilidades del cliente, ya que otros se centrarán en sus limitaciones.
8. Colaboración entre Especialistas: Un abogado de derecho familiar no puede saber todo sobre leyes de discapacidad, ni viceversa. Es importante que estos dos especialistas colaboren.
9. La Discapacidad Parental en el Interés Superior del Niño: En todos los estados, la discapacidad de los padres puede considerarse al decidir el interés superior del niño para custodia o visitas. Aunque el caso In re Marriage of Carney (1979) sostuvo que la discapacidad no debe ser un factor determinante, otras cortes han emitido decisiones contradictorias. La mayoría de los estados tienen sus propios factores para determinar el interés superior del niño, y casi siempre incluyen la discapacidad o "salud" de los padres. Es necesario analizar los estatutos y la jurisprudencia del estado para comprender cómo los tribunales han considerado la discapacidad. Se debe demostrar que la discapacidad del cliente no es perjudicial para el bienestar del niño. Si un juez deniega o restringe el tiempo de crianza o la custodia basándose en la discapacidad, el otro padre debe convencer al juez de que ciertos comportamientos durante el tiempo de crianza pondrían en peligro la salud o seguridad del niño. El padre con discapacidad puede demostrar que estos problemas se pueden resolver con servicios de apoyo parental.
10. Violencia en la Pareja y Discriminación: Las mujeres con discapacidades tienen una probabilidad mucho mayor de sufrir violencia en la pareja. Algunos padres con discapacidades resisten dejar a sus parejas abusivas por temor a la discriminación en los procedimientos de custodia. Los efectos de la violencia y el trauma pueden ser a largo plazo, y las evaluaciones parentales y experiencias judiciales pueden retraumatizar a los clientes. Es importante considerar si el cliente es un sobreviviente de violencia doméstica y cómo esto afecta el caso actual.

Ausencias Laborales y Derechos Constitucionales

Los trabajadores tienen derecho a ausentarse del trabajo por un número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año (por ejemplo, 90 horas para una jornada de 9 horas), distribuidas a elección en jornadas completas, parciales o combinadas. Estas horas se consideran trabajadas para todos los efectos legales. El trabajador debe restituir este tiempo imputándolo a su próximo feriado anual, laborando horas extraordinarias o mediante cualquier acuerdo libre entre las partes. Si el trabajador tiene días administrativos, debe hacer uso de ellos primero.

El Artículo 19 nº 7 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y seguridad individual. La Ley 21.331 sobre el reconocimiento y protección de los derechos de las personas en la atención de salud mental, en su Art. 13, establece que la hospitalización psiquiátrica involuntaria afecta el derecho a la libertad de las personas y procede solo en casos excepcionales indicados por la ley. La privación de libertad incluye el confinamiento en el hogar de personas con discapacidad, lo que dificulta la recopilación de datos en comparación con los de prisiones o instituciones psiquiátricas. No se encuentra una disposición legal específica que prohíba o restrinja las medidas señaladas por el indicador, y la intervención sin consentimiento libre e informado sigue vigente. El Código Procesal Penal permite la internación forzada de "enajenados mentales" en un establecimiento psiquiátrico para su custodia o tratamiento (Art. 457).

Derechos y Beneficios para Personas con Discapacidad en Chile

• Reconocimiento de la Discapacidad: Derecho a ser evaluado médicamente, tanto en el sector público como privado, para obtener la calificación de discapacidad.
• Subsidio de Vivienda: Existen subsidios especiales del Ministerio de Vivienda para adquirir viviendas que serán habitadas permanentemente por personas con discapacidad.
• Votar sin Presiones: Existen sanciones penales para quienes impidan, obstaculicen o dificulten maliciosamente el voto de un elector con discapacidad.
• Edificios: Los usuarios de sillas de ruedas tienen derecho al fácil acceso y tránsito en edificios de uso público o que presten servicios a la comunidad.
• Inclusión Educativa: Las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a establecimientos públicos y privados de enseñanza regular o especial subvencionados por el Estado. Los establecimientos de educación parvularia, básica y media deben tener planes para alumnos con necesidades especiales e implementar adecuaciones de currículum, infraestructura y materiales de apoyo.
• Reconocimiento de Lengua de Señas: El Estado de Chile reconoce la lengua de señas como medio de comunicación natural de la comunidad sorda.
• Prevención y Rehabilitación: Las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a programas estatales o prestaciones de salud pública destinadas a su rehabilitación.
• Ficha Clínica: Las personas con discapacidad psíquica o intelectual tienen derecho a que se resguarde la reserva de su ficha clínica.
• Inclusión Laboral: Aproximadamente 7.600 empresas deben cumplir con la Ley de Inclusión Laboral para personas con discapacidad (desde el 1 de abril de 2018). Las empresas no pueden privilegiar una discapacidad sobre otra en la contratación.
• Contratos de Aprendizaje: Las personas con discapacidad tienen derecho a celebrar contratos de aprendizaje contemplados en el Código del Trabajo.

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