El cuidado personal, conocido popularmente como tuición o custodia, es el conjunto de deberes y derechos que corresponde al padre, la madre o un tercero designado judicialmente respecto de un hijo menor de edad. Este concepto abarca la facultad y la obligación de vivir con el niño, niña o adolescente (NNA), velar por su crianza, educación, salud y desarrollo integral. Tras la separación de los padres, el cuidado personal determina con quién vivirán los hijos y quién tomará las decisiones cotidianas sobre su crianza, educación y salud.
Otro aspecto fundamental es la pensión de alimentos provisorios, una herramienta legal esencial para garantizar el bienestar de los hijos mientras se tramita una demanda por pensión de alimentos en Chile. Si tienes dudas sobre cómo funciona este mecanismo, estás en el lugar correcto.
El Cuidado Personal: Definición y Principios
Alcance y Evolución Legal del Cuidado Personal
El cuidado personal, antiguamente conocido como “tuición”, corresponde a las labores de crianza y educación que los padres tienen sobre los hijos. Está regulado en los artículos 224 a 228 del Código Civil chileno, con las modificaciones de la Ley N° 20.680 de 2013. Esta ley eliminó la antigua preferencia automática a favor de la madre y estableció la igualdad de derechos entre ambos progenitores, marcando un cambio fundamental en la comprensión del deber de los padres en torno a las labores de cuidado de los hijos.
En la práctica, el cuidado personal comprende múltiples ámbitos:
- Crianza: Alimentación, atención de salud, vestuario, vivienda, recreación y supervisión cotidiana.
- Educación: Elección de establecimiento educacional, seguimiento académico, asistencia a reuniones de apoderados y actividades extraprogramáticas.
- Formación: Moral y religiosa.
- Decisiones: Toma de decisiones cotidianas que afectan la rutina del menor.
Cuando los padres se separan o divorcian, deben definir quién ejercerá el cuidado personal. A quien se le atribuye también le corresponde la patria potestad (administración de los bienes del hijo), mientras que el otro progenitor conserva el derecho a una relación directa y regular (régimen de visitas) y la obligación de contribuir con la pensión de alimentos.
Un aspecto relevante es la autorización de salida del país: según el artículo 49 de la Ley N° 16.618 sobre Menores, los menores de edad no pueden salir de Chile sin la autorización de ambos padres o del tribunal. Quien tiene el cuidado personal no puede sacar al niño del país unilateralmente. Si el otro progenitor se niega, debe solicitarse autorización judicial. En casos de urgencia o cuando se tema una sustracción internacional, el tribunal puede decretar una prohibición de salida del país como medida cautelar.
Principios Rectores: Interés Superior del Niño y Corresponsabilidad Parental
La legislación chilena se basa en dos principios rectores:
- El interés superior del niño: Consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 222 del Código Civil. En materias de esta naturaleza, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial. Ante distintas interpretaciones, siempre deberá preferirse la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente.
- La corresponsabilidad parental: Exige a ambos padres participar de forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos, vivan juntos o separados.
La filiación (el reconocimiento legal de la relación padre/madre-hijo) es el requisito previo: solo quien tiene filiación reconocida puede solicitar el cuidado personal. El cuidado personal puede regularse respecto de hijos matrimoniales y no matrimoniales por igual.
Formas de Atribuir el Cuidado Personal
La legislación contempla tres formas de atribuir el cuidado personal cuando los padres viven separados:
1. Cuidado Personal Convencional (por acuerdo)
Ocurre cuando los padres que viven separados entran en acuerdo para determinar el cuidado personal de los hijos e hijas, que puede ser entregado a la madre, al padre o a ambos, de forma compartida. Este acuerdo debe constar en escritura pública o acta ante un oficial del Registro Civil, y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes. Es la vía más recomendada porque permite a los padres mantener el control sobre la situación y evitar el desgaste emocional y económico de un juicio.
El acuerdo debe incluir al menos: a quién corresponde el cuidado personal; el régimen de relación directa y regular; y, si se opta por custodia compartida, la distribución de la residencia y las reglas de funcionamiento. El acuerdo puede revocarse o modificarse en cualquier momento, cumpliendo las mismas formalidades.
2. Cuidado Personal Legal (regla supletoria)
A falta de acuerdo, la ley establece que los hijos e hijas permanecerán bajo el cuidado personal de la madre o del padre con quien ya se encuentren conviviendo al momento de la separación. Esta regla busca proteger la estabilidad del menor, priorizando la continuidad de su entorno habitual. Reemplazó la antigua preferencia automática a favor de la madre vigente antes de la Ley N° 20.680: hoy, lo determinante no es el género del progenitor, sino con quién vive efectivamente el niño al momento de la separación.
En la práctica, el progenitor que desee obtener el cuidado del hijo que convive con el otro deberá demostrar judicialmente que un cambio es necesario en función del interés superior del niño, lo que requiere una estrategia probatoria sólida.
3. Cuidado Personal Judicial (por sentencia)
Es el establecido por el juez del Tribunal de Familia, cuando en cualquiera de los casos anteriores (cuidado personal convencional o legal) las circunstancias lo exijan y el interés superior del niño lo haga conveniente. En este caso, el juez podrá determinar el cuidado personal de los hijos e hijas a otro de los padres o limitarlo a uno solo, si hubiere existido cuidado personal convencional o compartido. La demanda de cuidado personal debe ser presentada mientras el hijo o hija no cumpla la mayoría de edad y se tramitará ante el Juzgado de Familia competente según el domicilio del demandado o la demandada.
El juez no puede fundar su decisión exclusivamente en la capacidad económica, y debe ponderar todos los criterios del artículo 225-2 del Código Civil. Al atribuir el cuidado a uno, debe fijar simultáneamente el régimen de relación directa y regular a favor del otro. Si el cuidado compartido estaba radicado de común acuerdo, el juez puede ponerle término cuando el interés del hijo lo haga conveniente y radicarlo en uno solo de los padres (artículo 225, inciso 4° del Código Civil).
EL PROCESO DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS - 27 de Agosto 2020
El Cuidado Personal Provisorio
El cuidado personal provisorio es una medida cautelar innovativa en juicio ordinario regulado por la Ley de Tribunales de Familia (LTF), que busca proteger al menor mientras dura el juicio principal de cuidado personal. Esta medida puede decretarse incluso en la primera resolución cuando existen situaciones de urgencia, como riesgo para la integridad física o psicológica del niño, antecedentes de violencia intrafamiliar, abandono o desatención grave.
El cuidado provisorio es transitorio, pero su impacto práctico es determinante: en muchos casos, el progenitor que obtiene el provisorio termina conservándolo en la sentencia definitiva, porque el tribunal valora la estabilidad del menor. Un ejemplo claro es cuando un padre interpuso un recurso de apelación contra una sentencia que rechazó su demanda de cuidado personal de su hijo, quien vivió con su madre hasta que, tras un episodio de violencia física, se le otorgó el cuidado personal provisorio al padre. La Corte acogió el recurso y revocó la sentencia de primera instancia, otorgando el cuidado personal al padre, fundamentándose en el derecho del niño a ser oído, considerando su edad, madurez y el principio de autonomía progresiva.
La mayoría de los casos son resueltos a favor del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo, salvo que exista vulneración de derechos en contra del hijo.
Criterios para la Determinación del Cuidado Personal (Artículo 225-2 del Código Civil)
El artículo 225-2 del Código Civil establece los criterios que el tribunal debe ponderar en conjunto para determinar qué régimen resulta más conveniente para el interés superior del niño. El tribunal no puede fundar su decisión exclusivamente en la capacidad económica de los padres. Tampoco puede basarse en la raza, etnia, nacionalidad, orientación sexual, identidad de género o apariencia personal de los progenitores.
Los criterios que el juez debe considerar son:
- La vinculación afectiva: Entre el hijo o hija y sus progenitores y demás personas de su entorno familiar. Esta se acredita mediante informes periciales psicológicos que evalúan la calidad del apego, además de testimonios de personas cercanas al entorno familiar.
- La aptitud de los progenitores: Para garantizar el bienestar del hijo o hija y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad. No se refiere exclusivamente a la vivienda o la situación económica, sino a la capacidad de ofrecer un entorno seguro, estable y adecuado a la etapa de desarrollo del niño.
- La contribución a su mantención: Mientras estuvo bajo el cuidado personal del o de la otra progenitora, pudiendo hacerlo. La ley expresamente considera si el progenitor cumplió con su obligación de alimentos mientras el hijo estuvo bajo el cuidado del otro.
- La actitud de cada uno de los progenitores: Para cooperar con el otro u otra, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo o hija y garantizar la relación directa y regular. El tribunal evalúa si cada progenitor facilita o dificulta la relación del hijo con el otro. Obstruir las visitas, hablar mal del otro padre frente al niño, usar a los hijos como intermediarios o instrumentalizar el conflicto parental son conductas que los tribunales valoran negativamente y que pueden derivar en un cambio de custodia.
- La dedicación efectiva: Que cada uno procuraba al hijo o hija antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades. Se mide por la participación concreta en la vida cotidiana del hijo antes de la separación.
- La opinión expresada por el hijo o hija.
- El resultado de los informes periciales: Que se haya ordenado practicar.
- Los acuerdos de los progenitores: Antes y durante el respectivo juicio.
- El domicilio de los progenitores.
El Cuidado Personal Compartido
El cuidado personal compartido busca que ambos padres participen activamente en la crianza mediante un sistema de residencia alternada que asegure la estabilidad y continuidad del niño. Si no hay consenso, el juez deberá atribuir el cuidado a uno de los progenitores y fijar un régimen amplio de relación directa y regular para el otro.
Contenido de un Acuerdo de Cuidado Compartido
Para que funcione en la práctica y sea aprobado por el tribunal, un acuerdo de cuidado compartido debe regular al menos:
- El sistema de residencia (la distribución semanal o quincenal del tiempo con cada progenitor, incluyendo vacaciones, feriados y fechas especiales).
- La toma de decisiones relevantes (educación, salud, viajes al extranjero, actividades extraprogramáticas).
- Las reglas de comunicación entre los padres.
- La forma de resolver desacuerdos (mediación o recurrir al tribunal).
- La regulación de la pensión de alimentos, ya que el cuidado compartido no elimina la obligación alimenticia si existe desproporción de ingresos entre ambos padres.
Limitaciones del Cuidado Compartido en Chile
A diferencia de legislaciones como la argentina o la española, donde el cuidado compartido puede ser el régimen preferente o impuesto judicialmente, en Chile no puede ser decretado por el juez si no hay acuerdo. Existen proyectos de ley en tramitación que buscan facultar al juez para decretar el cuidado compartido cuando el interés superior del niño lo justifique, pero a la fecha de esta publicación no se ha aprobado ninguna reforma en este sentido.
Proceso Legal para la Solicitud de Cuidado Personal
Mediación Familiar Obligatoria
Para tramitar la demanda de cuidado personal, el primer paso es concurrir a un proceso de mediación familiar, trámite que es obligatorio según el artículo 106 de la Ley N° 19.968 de Tribunales de Familia. La excepción a esta obligatoriedad ocurre cuando existen antecedentes de violencia intrafamiliar que hagan improcedente una negociación directa entre las partes, o cuando se solicitan medidas de protección de urgencia. Si la mediación resulta exitosa, el acuerdo se envía al Tribunal de Familia para su aprobación y tiene fuerza de sentencia.
Puedes realizar este trámite durante todo el año en el sitio web y oficinas de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ). Si necesitas el patrocinio de un abogado o abogada para un juicio, la CAJ también te apoya sin costo, siempre y cuando no cuentes con los recursos para pagarlo y cumplas con los requisitos de focalización socioeconómica establecidos.
Audiencias y Medidas Cautelares Durante el Proceso
Una vez admitida la demanda, el proceso incluye una audiencia preparatoria y una audiencia de juicio. En la audiencia preparatoria se fijan los hechos a probar, se ofrecen las pruebas y se pueden decretar medidas cautelares, como un cuidado provisorio. En la audiencia de juicio se rinden las pruebas y se dicta sentencia.
El tribunal puede fijar un cuidado personal provisorio para proteger al menor mientras dura el juicio. Esta medida puede decretarse incluso en la primera resolución cuando existen situaciones de urgencia: riesgo para la integridad física o psicológica del niño, antecedentes de violencia intrafamiliar, abandono o desatención grave.
Preparación de la Prueba
La preparación de la prueba es determinante tanto para quien solicita como para quien defiende el cuidado personal. La recolección de pruebas debe comenzar antes de que el juicio esté en curso, ya que la prueba más valiosa se genera en el día a día.
- Informes periciales: Las evaluaciones psicológicas del niño y de ambos padres, junto con los informes sociales del entorno familiar, suelen ser la prueba con mayor peso. El perito psicólogo evalúa la calidad del vínculo afectivo, las competencias parentales, la estabilidad emocional de cada progenitor y el estado del niño. El perito social inspecciona las condiciones materiales de vida en cada hogar. Estos informes pueden ser solicitados por el tribunal (pericias institucionales) o presentados como prueba de parte (pericias privadas).
- Testigos: Los testimonios de profesores, vecinos, familiares, profesionales de la salud y cuidadores pueden acreditar la dedicación efectiva de cada padre.
- Documentos: Certificados escolares y médicos del hijo reflejan quién se ha ocupado activamente de su educación y salud. Comprobantes de pago de la pensión de alimentos o registros de incumplimiento son especialmente relevantes, incluyendo la consulta al Registro Nacional de Deudores de Alimentos.
Inhabilidad de los Progenitores y Cuidado Personal por Terceros
La ley establece causales de inhabilidad (artículo 42, Ley 16.618) que pueden llevar a que el cuidado personal sea confiado a terceros. En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando por el interés superior del niño. Se privilegiará a los parientes consanguíneos más próximos, en especial a los abuelos.
Se entiende que uno o ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad en las siguientes situaciones:
- Incapacidad mental o alcoholismo crónico, entre otros.
- No velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo.
- Consentir en que el hijo se entregue en la vía pública a la vagancia o mendicidad.
- Haber sido condenados por secuestro o abandono de menores.
- Maltrato o dar malos ejemplos al menor o que su permanencia en el hogar constituya un peligro.
- Cualesquiera otras causas que coloquen al menor en peligro moral o material.
La carga probatoria es alta: debe acreditarse la inhabilidad de ambos progenitores y demostrar que el tercero ofrece un entorno más adecuado. La sentencia revoca la resolución de primera instancia que había otorgado el cuidado personal al padre de un niño como medida de protección, concediéndolo a la abuela materna. Los propios abuelos u otros familiares pueden solicitar la custodia cuando consideren que el niño está en riesgo.
El Programa de Familias de Acogida Especializada (FAE) otorga atención a NNA que han sido gravemente vulnerados en sus derechos, mientras se trabaja con sus familias de origen o se les encuentra una familia definitiva. Los solicitantes deben ser mayores de 25 años y menores de 60 años, no tener antecedentes penales ni estar inhabilitados para trabajar con NNA. Cuando el cuidado personal se confiere a un tercero que no sea pariente del menor, o cuando la situación reviste especial complejidad, el tribunal puede derivar el caso al proceso de adopción si se cumplen los requisitos legales y el interés superior del niño lo justifica.
Distinción entre Cuidado Personal y Patria Potestad
Es importante distinguir entre cuidado personal y patria potestad. El cuidado personal se refiere a la crianza, educación y convivencia con el hijo. La patria potestad, en cambio, es el conjunto de derechos y deberes sobre los bienes del hijo: la administración de su patrimonio y la representación legal en actos patrimoniales.
Esto significa que quien obtiene el cuidado personal también administra los bienes del menor (herencias, cuentas de ahorro, indemnizaciones). Si el progenitor que no tiene el cuidado considera que los bienes no están siendo correctamente administrados, puede solicitar al tribunal la atribución de la patria potestad de forma separada. En los casos de cuidado personal compartido, ambos padres ejercerán la patria potestad, y si hay acuerdo entre los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicar en uno de ellos si la ejercerán conjuntamente.
Pensión de Alimentos Provisorios
La pensión de alimentos provisorio es una medida judicial que busca garantizar una suma de dinero para cubrir las necesidades básicas de los hijos mientras se resuelve el proceso principal de pensión de alimentos. Es una herramienta legal esencial para garantizar el bienestar de los hijos.
El proceso para solicitar esta medida es relativamente sencillo, pero requiere cumplir ciertos pasos legales. La solicitud de pensión provisorio debe ser parte de una demanda principal. El pago se realiza en los términos establecidos por el juez.
Impacto de la Corresponsabilidad Parental en la Pensión de Alimentos
La introducción del principio de Corresponsabilidad en la legislación chilena a partir de la Ley 20.680 (2013), produjo un notable cambio en la comprensión del deber de los padres en torno a las labores de cuidado de los hijos, lo que ha impactado en el ejercicio y regulación del cuidado personal, la relación directa y regular y, últimamente, de los alimentos.
En efecto, la Ley 21.484 del año 2022, al modificar el artículo 6 de la ley 14.908 que regula las menciones que debe contener la resolución que fija una pensión de alimentos, exige al juez señalar cuáles fueron las principales circunstancias a considerar al momento de determinar un monto de los alimentos. Los tribunales han ido haciendo suyos estos criterios, y la consideración y ponderación del trabajo de cuidados debe ser incluido en los aportes del padre o madre que lo desempeña. Este cálculo podría considerar el precio de mercado de una cuidadora formal de medio tiempo o tiempo completo. Esto implica distinguir previamente el sistema de cuidado y relación directa y regular imperante; por ejemplo, si este es un cuidado compartido, es probable que no sea un elemento a considerar al estar ya distribuido por el acuerdo de los padres.
Entrega Inmediata del Menor
La entrega inmediata de un menor es aquella solicitud que hace aquel padre o madre que, teniendo legal o judicialmente el cuidado personal del hijo, es privado de este sin derecho alguno para ello. Algunas veces ha sucedido que el padre que no tiene el cuidado personal de un niño decide no devolverlo a su casa regular.
El Código Civil chileno señala que “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.” La mayoría de los casos son resueltos a favor del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo, salvo que exista vulneración de derechos en contra del hijo.
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