La autorización o negativa para la salida de menores del país es un derecho de los padres establecido por ley, específicamente en los artículos 49 y 49 bis de la Ley de menores. Este derecho se considera uno de los derechos-deberes fuertes de familia, ya que la facultad de negar la salida se constituye en una garantía de cuidado personal compartido.
El Derecho de Ne Exeat y el Cuidado Personal Compartido
Fundamento Legal y Propósito
El concepto de ne exeat exige al padre y a la madre la obligación de residir establemente en el lugar o país donde viven los hijos, para que sea posible su cuidado personal. Los menores solo pueden salir al extranjero en compañía de sus hijos (lo que se entiende como autorización tácita para viajar) o con la autorización formal del otro de los padres (autorización expresa para viajar, por escrito y ante notario público).
Implicaciones Legales y Jurisprudencia
Este derecho ha sido objeto de análisis en diversas instancias judiciales. Por ejemplo, en el caso Abbott v. 1 (2010), la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que la madre había infringido el derecho del padre a autorizar la salida de un niño a Chile, país de su residencia habitual. Al hacerlo, se configuró un caso acogido a la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de niños de 1980, porque, aun antes de la ley N° 20.680 de 2013, el ne exeat es considerado un derecho de tuición compartida.
En Chile, un caso reciente conocido por la Corte Suprema (Cuarta Sala, 18 de abril de 2017, Rol 2844-2017) ilustra cómo un régimen de relación directa y regular con los hijos, establecido a favor del padre, unido al derecho de ne exeat garantizado por ley, protege efectivamente el cuidado personal de los hijos por ambos padres, aun encontrándose los padres separados de hecho y sin un pacto de cuidado personal compartido (artículo 225, inciso 1º del Código Civil). Así se consideró, correctamente, en el Considerando Quinto de la sentencia.
En este caso, se rechazó la pretensión de una madre que pedía que se supliera la negativa del padre a la salida del país de dos hijos, de cinco y cuatro años de edad, para que viajaran con ella a Estados Unidos y residieran allí por un año. El Segundo Juzgado de Familia de Santiago desestimó la demanda, sentencia que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago y quedó firme al ser rechazado el recurso de casación en el fondo interpuesto en su contra.
Los padres se encontraban separados desde 2014 y existía un régimen de relación directa y regular, establecido por conciliación en juicio iniciado por demanda del padre. Este hecho, a juicio de los sentenciadores, no garantizaba que en el futuro el padre pudiera tener una comunicación fluida con sus hijos (cf. Cons. Tercero). La madre, por otra parte, no consiguió demostrar el beneficio que reportaría a los niños su salida del país, y era un hecho de la causa que “el demandado tiene una presencia importante en la vida de los niños, ejerciendo un régimen de relación directa y regular en forma permanente, unido a la existencia de un vínculo estable y afectivo con sus hijos […]” (Cons. Noveno). Es decir, la salida de los niños del país haría difícil o imposible la participación del padre en el cuidado de sus hijos, finalidad que persigue el cuidado personal compartido y el mismo derecho de ne exeat.
¿Quiénes Deben Otorgar la Autorización?
Principios Generales
La autorización debe darse por el padre y la madre, conjunta o separadamente. Esto es así porque el cuidado personal de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (artículo 224 del Código Civil). Si los padres no están casados entre sí, la autorización debe darla el padre o la madre que ha reconocido al hijo (artículo 224, inciso 2º del Código Civil). A estos mismos les toca la patria potestad (artículo 244 del Código Civil). Independientemente de quien tenga la patria potestad, la autorización para salir del país deben darla ambos padres, el padre o madre sobreviviente, o quien hubiere reconocido al hijo (artículo 49 de la Ley de Menores).
El Artículo 49° de la Ley 16.618 define que los menores de edad deben estar autorizados para entrar o salir del país por sus padres, tutores, el padre que concurrió al reconocimiento, y subsidiariamente el Tribunal competente y/o el tercero o padre que goza del régimen de relación directa y regular.
Situaciones Específicas: Separación y Cuidado Personal
La separación de hecho entre los padres no altera el derecho de ne exeat. Esto solo podría ocurrir por alguna decisión judicial que suspenda la relación directa y regular de los hijos con un padre o madre privado de la tuición (artículo 49 de la Ley de Menores). Por el hecho de la separación, los hijos quedan al cuidado del padre o de la madre con quien estén conviviendo (artículo 225, inciso 3º del Código Civil), lo que no modifica el derecho del otro progenitor para autorizar la salida del país.
Si ambos padres establecen extrajudicialmente algún sistema de cuidado personal exclusivo (con relación directa y regular) o compartido (artículo 225, inciso 1º del Código Civil), siguen siendo ambos quienes deben autorizar la salida de los hijos menores del país. Por cualquier sistema de cuidado personal compartido, los hijos están al cuidado de ambos padres. La relación directa y regular establecida de común acuerdo entre los padres, o judicialmente, confiere al padre o madre beneficiado el derecho de autorizar o negar la salida de los hijos menores del país (artículo 49 de la Ley de Menores).
Atribuido judicialmente el cuidado personal exclusivo de los hijos a uno de los padres (artículo 225, inciso 4º del Código Civil), en la misma sentencia el juez debe fijar, de oficio o a solicitud de parte, la frecuencia y libertad de la relación directa y regular de los hijos con el otro de los padres (artículo 225, inciso 6º del Código Civil), quien tiene por ley el derecho de ne exeat (artículo 49 de la Ley de Menores).
Tipos de Autorización y su Otorgamiento
Es importante recordar que la autorización puede darse en forma expresa o tácita, según las circunstancias.
Autorización Expresa
La autorización es expresa cuando se da por escritura pública o por escritura privada autorizada por notario público. La persona que autoriza debe expresar esta voluntad mediante una escritura pública o privada emitida por un notario público. El permiso debe ser autorizado por un Notario Público, sea por poder simple o por escritura pública. La Autorización Notarial de Viaje es entregada por el padre que no acompaña al menor, dando su consentimiento para la salida de este, o bien por la autorización del Tribunal de Familia que corresponda.
Autorización Tácita
La autorización es tácita cuando “el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarla” (artículo 49, inciso 5º de la Ley de Menores). Por lo tanto, la salida de los hijos en compañía de uno de los padres o de ambos padres es autorización tácita de aquel o aquellos con quien viajan. En estos casos, la autorización notarial del otro progenitor es suficiente para entender concedido el permiso.
Negativa Injustificada y Suplencia Judicial
Cuándo es Plausible una Negativa
Protegiendo las relaciones de familia entre padres e hijos, la autorización debe ejercitarse en interés y en beneficio de los hijos. Esto significa que no es una facultad arbitraria del padre o madre. La negativa a conceder el permiso puede ser por motivos plausibles, es decir, por causa justificada.
Procedimiento para Solicitar Suplencia Judicial
La falta de motivos plausibles para la negativa permite que la autorización sea suplida por el juez, a instancia del otro de los padres. El juez debe resolver autorizando o negando el permiso, en consideración al beneficio que el viaje puede reportar al hijo y fijando el tiempo por el que se concede la autorización (artículo 49, inciso 6º del Código Civil).
La autorización del padre o de la madre puede también suplirse por imposibilidad del que tiene que darla (artículo 49, inciso 6º del Código Civil). La imposibilidad puede ser física (por ejemplo, enfermedad) o moral (si el progenitor está ausente y se desconoce su paradero).
Además, el incumplimiento injustificado de un régimen de relación directa y regular es suficiente para que el otro de los padres pida al juez que supla la autorización (artículo 49 bis de la Ley de Menores). En este último caso, el juez puede autorizar entradas y salidas múltiples, por períodos de no más de dos años, no pudiendo permanecer el menor más de 15 días en el extranjero en cada ocasión.
En el caso de que no sea posible obtener la autorización notarial, ya sea por falta de contacto con la persona que debe autorizar el viaje o por no llegar a un acuerdo entre las partes, la autorización se debe solicitar al Juzgado de Familia correspondiente al domicilio del niño, niña o adolescente en un tiempo razonable antes del viaje.
Si uno de los progenitores no está ubicable o niega la autorización sin entregar razones, se deberá presentar una solicitud ante el tribunal de familia, precisando el motivo y la duración del viaje. Aspectos importantes en esta evaluación judicial son el tiempo y objetivo del viaje; en caso de traslados cortos con fines recreativos, lo más probable es obtener la autorización.
Los tribunales de familia son el único ente con la potestad para autorizar la salida de un niño o niña de las fronteras de Chile si este lo hace acompañado de solo uno de sus padres. "Aunque estén casados, separados o viviendo juntos, si uno de los dos no va a viajar, necesita dar la autorización para que su hijo o hija pueda hacerlo."
Han existido casos donde se utiliza este subterfugio para alejar al niño del país o del otro padre. El tribunal siempre tratará de resguardar el derecho del menor de edad de relacionarse con sus dos progenitores y va a impedir que uno de ellos entorpezca esta situación. Si el tribunal de familia entrega la autorización, es respaldo suficiente para que uno de los padres saque a su hijo o hija por Policía Internacional.
En un escenario de salida del país sin autorización judicial válida, se puede decretar la suspensión de la pensión de alimentos y el regreso del hijo, en virtud de la Convención sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños.
Nuevo sistema de autorización de menores para salir del país I El permiso exprés se obtiene en 2 hs.
Documentos Requeridos y Plazos
Requisitos para la Autorización Notarial
Para efectuar el trámite ante un notario público se requieren los siguientes documentos:
- Cédula de identidad del padre que autoriza la salida de su hijo o hija.
- Certificado de nacimiento del menor o, en su reemplazo, la libreta de familia para demostrar la filiación.
- Documento donde se acredita el permiso (escritura pública o privada autorizada).
Documentos Generales para Salir del País
En resumen, para salir del país se requieren:
- Certificado de nacimiento del niño, niña o adolescente o libreta de familia para demostrar quiénes son los progenitores.
- Cédula de identidad del niño, niña o adolescente.
- Poder o escritura de autorización de viaje.
Es importante destacar que, de regreso a Chile, debe ser presentada la misma autorización de viaje utilizada para salir del país hacia el extranjero.
Casos Especiales
La regulación también contempla algunas excepciones o casos especiales. Si uno de los progenitores falleció, se debe presentar el certificado de defunción ante el tribunal de familia.
Plazos de Validez
Aquellas autorizaciones judiciales y notariales que se exhiban a la salida del NNA, donde no se indique plazo de duración, se les concederá para los efectos migratorios un plazo máximo de 90 días, contados desde la fecha de su otorgamiento.
Asistencia Legal Gratuita: Corporación de Asistencia Judicial (CAJ)
El trámite para solicitar orientación o asesoría legal en estos casos está disponible durante todo el año en el sitio web y oficinas de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ).
La CAJ proporciona apoyo legal de forma gratuita a personas de escasos recursos que no cuenten con los medios suficientes para costear el patrocinio o la firma de un abogado o abogada y la tramitación de un juicio. Para ello, se realiza una evaluación socioeconómica por intermedio de un o una asistente social, quien determinará si el solicitante puede ser representado o representada judicialmente por un o una profesional de la CAJ. La Corporación de Asistencia Judicial solo puede otorgar patrocinio a aquellas personas que cumplan con los requisitos de focalización (para determinar situación socioeconómica) establecidos para acceder a sus servicios.
La CAJ Metropolitana tiene competencia sobre las regiones Metropolitana, O'Higgins, Maule y Magallanes.
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