Introducción al Cuidado Personal (Tuición o Custodia)
El cuidado personal, conocido popularmente como tuición o custodia, es el conjunto de derechos y deberes que tiene el padre, la madre o un tercero designado judicialmente respecto de un hijo menor de edad. Este concepto determina con quién vivirán los hijos tras la separación de sus padres y quién tomará las decisiones cotidianas sobre su crianza, educación y salud. Comprende la facultad y la obligación de vivir con el niño, niña o adolescente, velar por su crianza, educación, salud y desarrollo integral.
La legislación chilena que regula el cuidado personal se encuentra principalmente en los artículos 224 a 228 del Código Civil. Un cambio fundamental fue introducido por la Ley N° 20.680 de 2013, que eliminó la antigua preferencia automática a favor de la madre y estableció la igualdad de derechos entre ambos progenitores.
Principios Rectores del Cuidado Personal
La legislación chilena se basa en dos principios rectores fundamentales:
- El Interés Superior del Niño: Consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3) y en el artículo 222 del Código Civil. Este principio establece que las decisiones adoptadas en estas materias deben tener en cuenta prioritariamente el bienestar del hijo menor de edad.
- La Corresponsabilidad Parental: Este principio, introducido por la Ley N° 20.680, exige a ambos padres participar de forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos, vivan juntos o separados. La ley intenta evitar que uno de los progenitores, normalmente el padre, se margine o sea marginado de su rol en el cuidado de los hijos.
Otros principios que guían la aplicación de estas normas son:
- Principio de Obligaciones y Derechos Compartidos.
- Principio del Consenso.
- Principio de No Exclusión.
- Principio de la Objetividad.
Ámbitos del Cuidado Personal
En la práctica, el cuidado personal comprende múltiples ámbitos esenciales para el desarrollo del menor:
- Crianza: Incluye la alimentación, atención de salud, vestuario, vivienda, recreación y supervisión cotidiana.
- Educación: Abarca la elección de establecimiento educacional, seguimiento académico, asistencia a reuniones de apoderados y actividades extraprogramáticas.
- Formación: Comprende la formación moral y religiosa.
- Decisiones Cotidianas: Implica la toma de decisiones que afectan la rutina diaria del menor.
Contexto Histórico: De la Preferencia Materna a la Igualdad
Desde el Código Civil de 1855 y hasta la Ley 18.802 de 1989, la edad y el sexo de los hijos menores de edad constituían factores que determinaban legalmente a quién correspondía su cuidado personal: las niñas sin distinción de edad quedaban al cuidado de la madre, al igual que los niños menores de 5 años. La distinción de edad y sexo de los hijos como elementos para atribuir su cuidado personal fue considerado arbitrario por el legislador, por lo que procedió a su eliminación mediante la Ley 18.802.
La Ley N° 20.680 marcó un cambio fundamental al eliminar la antigua preferencia automática a favor de la madre, estableciendo así la igualdad de derechos entre ambos progenitores. Esta reforma profundizó algo que ya estaba en la anterior modificación de estos preceptos por la Ley Nº 19.585 de 1998: que las decisiones se adopten prioritariamente teniendo en cuenta el bienestar del hijo menor de edad.
Formas de Atribución del Cuidado Personal
Cuando los padres viven separados, la legislación contempla tres formas principales de atribuir el cuidado personal, especialmente si se trata de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial reconocida por ambos padres:
Cuidado Personal Convencional (Acuerdo entre Padres)
Los padres tienen la facultad de determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida, según lo establece el artículo 225 del Código Civil. Esta es la vía más recomendada porque permite a los padres mantener el control sobre la situación y evitar el desgaste emocional y económico de un juicio.
El acuerdo debe otorgarse por escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de treinta días. Este acuerdo puede ser modificado o revocado con las mismas solemnidades, lógicamente si concurre la voluntad de ambos padres.
El acuerdo debe incluir al menos:
- A quién corresponde el cuidado personal.
- El régimen de relación directa y regular (antiguo "derecho de visitas").
- Si se opta por custodia compartida, la distribución de la residencia y las reglas de funcionamiento.
Cuidado Personal Legal (Regla Supletoria)
A falta de acuerdo entre los padres, la ley es la que determina el cuidado personal. En este caso, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo al momento de la separación (artículo 225, inciso 2° del Código Civil). Esta regla busca proteger la estabilidad del menor, priorizando la continuidad de su entorno habitual.
Lo determinante no es el género del progenitor, sino con quién vive efectivamente el niño al momento de la separación. En la práctica, el progenitor que desee obtener el cuidado del hijo que convive con el otro deberá demostrar judicialmente que un cambio es necesario en función del interés superior del niño.
Es importante destacar que esta regla no se aplicará cuando el hijo no ha sido reconocido por ambos padres. En tal caso, el cuidado personal corresponde a aquel que lo haya reconocido (o a la madre si la maternidad se ha determinado por el parto sin necesidad de reconocimiento).
Cuidado Personal Judicial (Decisión del Tribunal de Familia)
Finalmente, la determinación del cuidado personal corresponderá al juez de familia. Ello sucederá cuando no hay acuerdo, cuando este quiera ser modificado solo por uno de los padres o cuando el progenitor que no convive con los hijos aspire a ejercer dicho cuidado en sustitución del otro.
Para que el juez asigne el cuidado personal a un progenitor distinto del determinado convencional o legalmente, ya no es necesario acreditar maltrato, descuido u otra causa calificada, como decía el artículo 225 en su redacción anterior. Basta que “las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo hagan conveniente” (antes decía “indispensable”).
En la misma resolución, de oficio o a petición de parte, el juez debe fijar el régimen de relación directa y regular a que tendrá derecho el padre no cuidador.
Criterios para la Determinación Judicial (Artículo 225-2 del Código Civil)
El artículo 225-2 del Código Civil establece los criterios que el tribunal debe ponderar en conjunto para determinar qué régimen resulta más conveniente para el interés superior del niño. El tribunal no puede fundar su decisión exclusivamente en la capacidad económica de los padres, ni basarse en la raza, etnia, nacionalidad, orientación sexual, identidad de género o apariencia personal de los progenitores.
Los criterios que el juez debe considerar son:
- La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
- La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
- La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. Este es un criterio relevante que vincula la obligación de alimentos con la idoneidad para ejercer el cuidado.
- La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular.
- La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
- La opinión expresada por el hijo.
- El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
- Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
- El domicilio de los padres, y cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
El Cuidado Personal Compartido
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad (artículo 225, inciso 3° del Código Civil). La novedad que introduce la Ley N° 20.680 es que los padres pueden establecer que el cuidado personal se ejerza en forma compartida. Si no hay consenso, el juez deberá atribuir el cuidado a uno de los progenitores y fijar un régimen amplio de relación directa y regular para el otro.
El cuidado compartido puede ser convenido en el acuerdo por el cual los cónyuges regulan una separación de hecho, modificando en tal sentido el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil.
Contenido de un Acuerdo de Cuidado Compartido
Para que un acuerdo de cuidado compartido funcione en la práctica y sea aprobado por el tribunal, debe regular al menos:
- El sistema de residencia (la distribución semanal o quincenal del tiempo con cada progenitor, incluyendo vacaciones, feriados y fechas especiales).
- La toma de decisiones relevantes (educación, salud, viajes al extranjero, actividades extraprogramáticas).
- Las reglas de comunicación entre los padres.
- La forma de resolver desacuerdos (mediación o recurrir al tribunal).
- La regulación de la pensión de alimentos, ya que el cuidado compartido no elimina la obligación alimenticia si existe desproporción de ingresos entre ambos padres.
Limitaciones del Cuidado Compartido en Chile
A diferencia de legislaciones de otros países, en Chile el cuidado compartido no puede ser decretado por el juez si no existe acuerdo previo entre los padres. Aunque existen proyectos de ley en tramitación que buscan facultar al juez para decretar el cuidado compartido cuando el interés superior del niño lo justifique, a la fecha de esta publicación no se ha aprobado ninguna reforma en este sentido.
Tuición Compartida en Chile - Cuidado Personal
Artículo 226 del Código Civil: Cuidado Personal por Terceros (Inhabilidad de los Padres)
El Artículo 226 del Código Civil aborda una situación excepcional y de gran relevancia: la posibilidad de que el juez atribuya el cuidado personal de un hijo a un tercero distinto de los padres. Esta medida se aplica en casos de inhabilidad física o moral de ambos progenitores, velando siempre por el interés superior del niño.
Causales de Inhabilidad (Artículo 42, Ley 16.618 sobre Menores)
La ley establece que uno o ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad en las siguientes situaciones, entre otras:
- Incapacidad mental.
- Alcoholismo crónico.
- No velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo.
- Consentir en que el hijo se entregue en la vía pública a la vagancia o mendicidad.
- Haber sido condenados por secuestro o abandono de menores.
- Maltrato o dar malos ejemplos al menor o que su permanencia en el hogar constituya un peligro.
- Cualesquiera otras causas que coloquen al menor en peligro moral o material. Esta última causal es amplia y permite al tribunal considerar situaciones no contempladas expresamente.
Proceso y Preferencia a Parientes
En caso de que se acredite la inhabilidad de ambos padres, el juez puede atribuir el cuidado del hijo a un tercero. Para ello, dará preferencia a los parientes consanguíneos más próximos, y especialmente a los ascendientes (abuelos). Los propios abuelos u otros familiares pueden solicitar la custodia cuando consideren que el niño está en riesgo.
La carga probatoria es alta: debe acreditarse la inhabilidad de ambos progenitores y demostrar que el tercero ofrece un entorno más adecuado. En estos casos, al igual que en cualquier decisión de cuidado personal, la obligación de pensión de alimentos recaería sobre los padres biológicos (si no son inhabilitados por falta de cuidado) o, subsidiariamente, sobre los ascendientes obligados por ley.
Casos de Adopción
Cuando el cuidado personal se confiere a un tercero que no sea pariente del menor, o cuando la situación reviste especial complejidad y los padres no pueden o no quieren ejercer sus deberes, el tribunal puede derivar el caso al proceso de adopción, siempre que se cumplan los requisitos legales y el interés superior del niño lo justifique.
Aspectos Conexos al Cuidado Personal
Patria Potestad y Administración de Bienes
Es fundamental distinguir el cuidado personal de la patria potestad. Mientras el cuidado personal se refiere a la crianza, educación y convivencia con el hijo, la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes sobre los bienes del hijo, incluyendo la administración de su patrimonio y la representación legal en actos patrimoniales. Esto significa que quien obtiene el cuidado personal también administra los bienes del menor (herencias, cuentas de ahorro, indemnizaciones).
A falta de acuerdo, el padre y la madre ejercerán conjuntamente la patria potestad (artículo 244 del Código Civil), aplicándose tanto si viven juntos como separados, y cualquiera sea el régimen de cuidado personal. Para evitar entrampamientos, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación.
Si el progenitor que no tiene el cuidado considera que los bienes no están siendo correctamente administrados, puede solicitar al tribunal la atribución de la patria potestad de forma separada. Por decisión judicial, la patria potestad puede radicarse en uno de ellos, pero nunca en un tercero.
Régimen de Relación Directa y Regular (Derecho de Visitas)
Cuando se atribuye el cuidado personal a uno de los padres o a un tercero, el otro progenitor (o los progenitores en caso de cuidado por un tercero) conserva el derecho a mantener una relación directa y regular con sus hijos. La ley reconoce más detalladamente este régimen (artículo 229 del Código Civil), y se establece también el derecho del hijo a mantener relación directa y regular con sus abuelos (artículo 229-2).
Los incumplimientos de las resoluciones judiciales en materia de cuidado personal, por negarse a entregar al hijo o sus especies, autorizan al juez a imponer apremios (arrestos) contra el infractor.
Obligación de Pensión de Alimentos
La atribución del cuidado personal tiene una relación directa con la pensión de alimentos. El progenitor que no tiene el cuidado personal, o ambos en caso de cuidado compartido (ajustada a la desproporción de ingresos) o cuidado por un tercero, tiene la obligación de contribuir con la pensión de alimentos.
El Código Civil, en el artículo 225-2 letra c, establece como uno de los criterios que el juez debe ponderar al resolver sobre la tuición, "la contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo". Esto significa que el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de alimentos es un factor importante en la decisión judicial sobre el cuidado personal.
Autorización de Salida del País
Según el artículo 49 de la Ley N° 16.618 sobre Menores, los menores de edad no pueden salir de Chile sin la autorización de ambos padres o del tribunal. Quien tiene el cuidado personal no puede sacar al niño del país unilateralmente. Si el otro progenitor se niega, debe solicitarse autorización judicial. En casos de urgencia o cuando se tema una sustracción internacional, el tribunal puede decretar una prohibición de salida del país como medida cautelar.
Proceso Judicial y Pruebas
Mediación Familiar
La mediación familiar es un requisito previo obligatorio antes de presentar una demanda de cuidado personal (artículo 106 de la Ley N° 19.968 de Tribunales de Familia). La excepción a este requisito ocurre cuando existen antecedentes de violencia intrafamiliar que hagan improcedente una negociación directa entre las partes, o cuando se solicitan medidas de protección de urgencia. Si la mediación resulta exitosa, el acuerdo se envía al Tribunal de Familia para su aprobación y tiene fuerza de sentencia.
Una vez admitida la demanda, el proceso incluye una audiencia preparatoria (donde se fijan los hechos a probar, se ofrecen las pruebas y se pueden decretar medidas cautelares, como un cuidado provisorio) y una audiencia de juicio (donde se rinden las pruebas y se dicta sentencia).
Medidas Cautelares durante el Proceso
El tribunal puede fijar un cuidado personal provisorio para proteger al menor mientras dura el juicio. Esta medida puede decretarse incluso en la primera resolución cuando existen situaciones de urgencia, como riesgo para la integridad física o psicológica del niño, antecedentes de violencia intrafamiliar, abandono o desatención grave. El cuidado provisorio es transitorio pero su impacto práctico es determinante, ya que en muchos casos el progenitor que lo obtiene termina conservándolo en la sentencia definitiva, pues el tribunal valora la estabilidad del menor.
Preparación de la Prueba
La preparación de la prueba es determinante tanto para quien solicita como para quien defiende el cuidado personal:
- Informes Periciales: Las evaluaciones psicológicas del niño y de ambos padres, junto con los informes sociales del entorno familiar, suelen ser la prueba con mayor peso. El perito psicólogo evalúa la calidad del vínculo afectivo, las competencias parentales y el estado del niño. El perito social inspecciona las condiciones materiales de vida en cada hogar.
- Testigos: Los testimonios de profesores, vecinos, familiares, profesionales de la salud y cuidadores pueden acreditar la dedicación efectiva de cada padre.
- Documentos: Certificados escolares y médicos del hijo reflejan quién se ha ocupado activamente de su educación y salud. Comprobantes de pago de la pensión de alimentos o registros de incumplimiento son especialmente relevantes, incluyendo la consulta al Registro Nacional de Deudores de Alimentos.
La recolección de pruebas debe comenzar antes de que el juicio esté en curso, dado que la prueba más valiosa se genera en el día a día, en la participación de los padres en la vida escolar, médica y cotidiana del hijo.