En el contexto del debate previsional chileno, la noción de una AFP Estatal y las reformas constitucionales relacionadas con el sistema de pensiones han generado profundas discusiones jurídicas y políticas. La polémica se centra en la validez y los límites de las reformas a la Constitución, especialmente cuando estas abordan derechos fundamentales como la seguridad social y la propiedad de los fondos de pensiones.
El Origen del Sistema de AFP y sus Críticas
Tu Bolsillo: Las diferencias entre las AFP y antiguo sistema de pensiones | 24 Horas TVN Chile
Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) de Chile fueron establecidas en 1981 durante la dictadura de Augusto Pinochet, bajo la propuesta de José Piñera, entonces ministro del Trabajo y Previsión Social. Este sistema se basó en la capitalización individual, donde el ahorro del trabajador es la base de su pensión futura.
Desde sus inicios, se prometió que los trabajadores chilenos "se pensionarían con el 100% de su sueldo para el año 2020", según un artículo de El Mercurio del año 2000. Sin embargo, la realidad ha distado considerablemente de estas expectativas. El sistema es considerado impopular por no haber cumplido su promesa de buenas pensiones para una gran parte de la población, siendo calificado como un sistema "súper individualista que no redistribuye, sino que solo gestiona las cuentas de ahorro personales".
Actualmente, cada persona está obligada por ley a cotizar en una de las seis administradoras, manteniendo la propiedad de su ahorro previsional, aunque recae en ellos la responsabilidad de su pensión, sin perjuicio de que el Estado garantice pensiones mínimas. El Pilar Solidario, implementado en el segundo Gobierno de Michelle Bachelet, ofrece ayuda económica al 60% de los pensionados más vulnerables, aunque este monto se encuentra por debajo del sueldo mínimo.
Fernando Larraín, Gerente General de las AFP, explica que los trabajadores ahorran el 10% de su salario, el cual es heredable y genera rentabilidad para el cotizante. Las AFP cobran una comisión (1,27% en promedio) por su gestión y deben mantener cuentas de patrimonios separadas para los trabajadores y las comisiones. En contraste, economistas como Marco Kremerman de la Fundación Sol, señalan que el sistema es un "mercado obligatorio de ahorro" donde el Estado solo regula a las AFP, que son empresas con fines de lucro y obtienen altas utilidades.
Según estudios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT 2018), al menos 18 países han revisado y revertido, total o parcialmente, la privatización de sus pensiones, incluyendo naciones latinoamericanas como Argentina, Venezuela, Ecuador y Nicaragua que volvieron a sistemas públicos. Se ha sugerido que un sistema mixto, con reparto y ahorro individual, no sería inconstitucional y que un consenso político apunta a que la mejora de las pensiones actuales requiere un sistema de reparto. Larraín, por su parte, propone aumentar los recursos y cobertura del Pilar Solidario y que todos los trabajadores coticen en el sistema.
Debate sobre la Inconstitucionalidad de las Reformas Previsionales
La Noción de "Reforma Constitucional Inconstitucional"
La discusión sobre la inconstitucionalidad de las reformas que permiten el retiro de fondos de pensiones ha puesto en el centro la enigmática postura que considera que una reforma constitucional puede ser inconstitucional. Esta idea, a primera vista paradójica, sostiene que existirían límites implícitos a la potestad de reforma constitucional. Académicos como Enrique Navarro y Sebastián Soto han cuestionado los límites de lo genuinamente constitucional, afirmando que incluir materias como la seguridad social a través de normas transitorias representa una "anomalía constitucional".
La decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Miriam Henríquez, señala que una reforma es válida si se ajusta a lo dispuesto por las normas que rigen la propia reforma. Argumenta que la Constitución establece un conjunto armónico de derechos, deberes y atribuciones que buscan la protección de los ciudadanos. La abogada concuerda con la interpretación del diputado UDI Jaime Bellolio, quien sostuvo que, por tratarse del derecho a la seguridad social, una reforma constitucional debía requerir un quórum de 2/3, y no 3/5 como fue aprobado.
Por otro lado, Domingo Lovera, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, considera que la noción de una reforma constitucional inconstitucional es o bien trivial o paradójica. Es trivial porque la potestad de reforma permite modificar o derogar disposiciones constitucionales, y por definición, puede contradecir las disposiciones vigentes. Sin embargo, no carece de sentido cuando se la entiende por analogía a la inconstitucionalidad de la ley, presuponiendo la existencia de normas limitantes de la potestad de reforma, ya sean constitucionales o "supraconstitucionales".
Argumentos contra la Inconstitucionalidad del Retiro del 10%
Diversos juristas han analizado y rebatido los argumentos que sostienen la inconstitucionalidad de los proyectos de retiro de fondos previsionales:
- Iniciativa exclusiva del Presidente: Un argumento común es que el proyecto de reforma sería inconstitucional por no respetar la regla de iniciativa exclusiva del Presidente en materia de pensiones. Sin embargo, el argumento es "trivialmente incorrecto" desde el punto de vista procedimental, ya que la iniciativa exclusiva se refiere a proyectos de ley sobre pensiones, no a proyectos de reforma constitucional. El artículo 1º de la Constitución chilena establece expresamente que "los proyectos de reforma constitucional podrán ser iniciados (…) por moción de cualquiera de los miembros del Congreso".
- Quórum de 2/3 para el Capítulo III: Otro argumento procedimental plantea que sería contrario a la Constitución que el Congreso modifique el derecho de seguridad social con un quórum de 3/5, dado que el capítulo III de la Constitución (que contiene tal derecho) solo puede ser reformado por 2/3. Este argumento también es incorrecto, según el tenor literal del artículo 2º de la Constitución, que exige 2/3 "si la reforma recayere sobre los capítulos I, III (etc.)", pero la reforma en cuestión establece una disposición constitucional transitoria, cuya aprobación se somete a la regla general de 3/5.
- Contenido contrario al derecho a la seguridad social: El tercer argumento, propuesto por Jorge Correa, sostiene que el proyecto de retiro del 10% tendría un contenido contrario al derecho de seguridad social consagrado en el artículo 19 nº 18 de la Constitución, específicamente en la frase "[l]a ley podrá establecer cotizaciones obligatorias", que Correa interpreta como una prohibición de destinar tales cotizaciones a fines distintos al pago de pensiones. Sin embargo, esta interpretación es considerada falaz. La jurisprudencia citada por Correa se refiere a un contexto diferente (jubilados que pretenden retirar fondos para necesidades financieras individuales), donde el Tribunal Constitucional justifica la constitucionalidad del decreto ley 3.500 al postular que los fondos, aunque propiedad del jubilado, están afectos al fin exclusivo de pagar pensiones. No obstante, el artículo 19 nº 18 no dice que las cotizaciones obligatorias deban destinarse exclusivamente al pago de pensiones, sino que permite que la ley las establezca. El proyecto de retiro del 10%, de hecho, reconoce el derecho de propiedad de los afiliados sobre su ahorro previsional, autorizando su ejercicio de manera excepcional.
El Rol del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional (TC) ha jugado un papel central en este debate. En su momento, el TC chileno declaró inconstitucional un proyecto de reforma constitucional que permitía, mediante una disposición constitucional transitoria, el retiro del 10% de los fondos individuales de pensiones (Rol N° 9797-20, 30 de diciembre de 2020). Este fallo generó controversia y críticas, especialmente por el dilema de defender el sistema legal de restricción de propiedad de los fondos en beneficio de las AFP o afirmar la constitucionalidad de la reforma en defensa de la propiedad plena de los afiliados y las credenciales democráticas de la potestad de reforma.
Un análisis de Libertad y Desarrollo, a través de John Henríquez, defiende la intangibilidad de los fondos, argumentando que el decreto de Ley 3.500 destinó los ahorros obligatorios a un fin específico: el pago de pensiones. Por ello, Lara asegura estar de acuerdo con Aróstica en que "los fondos de pensiones gozan de una intangibilidad". Sin embargo, Javier Couso, abogado y académico, opina que la intangibilidad es "un mal argumento".
Exministros del TC, como José Antonio Viera-Gallo, han sugerido que, ante posibles nuevos retiros, se busque un "acuerdo sustancial entre el Gobierno y la oposición" para una ayuda de emergencia. Respecto a la estrategia del gobierno de recurrir a la exclusividad del Presidente para iniciativas con gasto fiscal, Viera-Gallo sostiene que esta exclusividad aplica a proyectos de ley, pero la situación es diferente para proyectos de reforma constitucional.
La Propuesta de una AFP Estatal y sus Implicaciones
La creación de una AFP Estatal ha sido impulsada por el Gobierno como una posible solución a las falencias del sistema previsional chileno. El objetivo de la investigación sobre este tema es determinar si una AFP Estatal puede mejorar la competencia, cobertura y calidad del servicio en el sistema. Las principales falencias actuales incluyen la incapacidad del modelo de capitalización individual, consagrado en la Constitución de 1980, para entregar jubilaciones dignas, lo que ha sido una de las demandas más resonadas de la ciudadanía.
Según la Superintendencia de Salud, los datos muestran que el sistema de AFP ha fracasado en sus promesas: por ejemplo, los nuevos pensionados en agosto de este año obtuvieron un promedio de jubilación autofinanciada de 5,14 UF (aproximadamente $190 mil pesos chilenos), con una mediana de 2,71 UF (poco menos de $100 mil pesos chilenos). Este fracaso contrasta con el sistema de reparto de las Fuerzas Armadas, excluidas del sistema de AFP por decisión del General Pinochet, que en 2022 significó un desembolso estatal de US$ 2.517 millones para 175.769 exmiembros.
Impacto de la Propuesta Constitucional en el Modelo de Seguridad Social
La propuesta constitucional que se votará el 17 de diciembre define el derecho a la seguridad social en su Artículo 16, numeral 28, estableciendo que "el Estado garantizará el acceso a prestaciones básicas uniformes", y que "cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno".
Alejandra Krauss Valle, exmiembro de la Comisión Experta, opina que esta propuesta "constitucionaliza el modelo de capitalización individual que son las AFP", haciendo que sea más rígido y cerrando el debate legislativo sobre un sistema de pensiones que requiere atención urgente. La incorporación de la propiedad de las cotizaciones y la libertad de elección generan incertezas y ponen en riesgo leyes y políticas públicas vigentes, como la administración del seguro de cesantía o la licitación de primeros cotizantes, donde la libertad de elección no está presente.
Por otro lado, Jaime Arancibia, académico y exmiembro de la Comisión Experta, sostiene que la propuesta constitucional es una extensión de las bases institucionales que dieron inicio al segundo proceso constitucional, garantizando que las prestaciones sociales estén a cargo de instituciones públicas y privadas. Arancibia argumenta que el problema de las bajas pensiones no es culpa de las AFP, sino de un marco regulatorio legal insuficiente, responsabilidad del legislador.
En cuanto a la llamada ley "Papito Corazón", que permite a los tribunales ordenar a las AFP pagar pensiones de alimentos adeudadas con cargo a los fondos de pensiones, Arancibia asegura que la propuesta constitucional no la pone en riesgo, ya que "lo prohibido es la expropiación en favor del Estado, no en favor de otros particulares, como serían las pensiones alimenticias".
La seguridad social y las pensiones son puntos críticos del texto constitucional, con la opción "En contra" asegurando que la propuesta profundiza el sistema actual y pone en riesgo leyes como la "Papito corazón". La reaparición de José Piñera aplaudiendo la propuesta constitucional en seguridad social es vista como un fuerte argumento para la opción "En contra" en el plebiscito del 17 de diciembre, ya que, según él, los principios esenciales del sistema de capitalización individual de 1980 ingresan ahora a la Constitución al proteger explícitamente la propiedad de los fondos y cotizaciones, así como la libertad de elección.
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