La nulidad del despido, conocida también como la Ley Bustos / Seguel, es una sanción legal impuesta al empleador que pone término a la relación laboral sin que el trabajador tenga todas sus cotizaciones previsionales al día. Esta misma sanción es aplicable al despido indirecto o autodespido, cuando el trabajador finaliza el contrato y sus cotizaciones no están regularizadas.
Contexto General: Ley de Protección del Empleo y el Seguro de Cesantía
Los archivos de nóminas para que los empleadores completen e inscriban a sus trabajadores para acceder a la nueva Ley de Protección del Empleo están disponibles a través de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC). Es relevante que los trabajadores estén afiliados al Seguro de Cesantía porque esta medida transitoria y excepcional, vigente durante una emergencia, permite a empresas y empleados suspender temporalmente los contratos sin perder el vínculo laboral. Para ello, los empleadores deben seguir pagando las cotizaciones, mientras que el sueldo se cobra, en un porcentaje variable, con cargo al Seguro de Cesantía de cada trabajador.
Exclusión de Trabajadores Jubilados del Seguro de Cesantía
Cuando una persona se jubila, su vínculo con el Seguro de Cesantía finaliza. Aunque existan personas que, pese a estar jubiladas, mantienen un contrato de trabajo (a plazo o indefinido), estos trabajadores no tienen seguro de cesantía. Un académico de la PUC explica que, además de las cotizaciones previsionales y de salud que cada trabajador formal paga, mes a mes un porcentaje de la remuneración imponible se destina a este seguro para ser utilizado en caso de despido. En contratos indefinidos, el trabajador aporta un 0,6% de su remuneración imponible y el empleador un 2,4%. Del 3% total, un 2,2% va a la cuenta individual del trabajador y un 0,8% al fondo de cesantía solidario.
La Compleja Situación para los Jubilados con Contrato de Trabajo
La situación de los jubilados que trabajan es un tema "realmente tremendo" y "complejísimo" desde el punto de vista legal, ya que no hay margen para interpretar algo distinto. Sin la posibilidad de que la normativa se preste para segundas interpretaciones, la única solución viable para que los pensionados puedan acceder a planes de apoyo gubernamentales sería a través de una ley corta. Sin embargo, surge la pregunta de si el espíritu de la ley original busca realmente que estas personas accedan a beneficios, ya que algunos podrían argumentar que no corresponde dado que ya hicieron uso de sus fondos del seguro y no están cotizando en él.
Luis Lizama, abogado y director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile, recalca que la ley transitoria busca que el trabajador con el trabajo como única fuente de ingreso tenga la posibilidad de contar con ingresos adicionales. Argumenta que "el que está jubilado tiene una fuente de ingreso que es su pensión, entonces no es que quede desamparado por completo".
Por su parte, Cifuentes suscribe a lo planteado por Lizama, pero añade que, más allá de que el pensionado siga contando con su pensión tras el despido, "hay que revisar si las personas que han tenido que trabajar una vez jubiladas lo han hecho porque se sienten plenamente hábiles, o porque lo que reciben no les alcanza".
Respuesta del Ministerio del Trabajo
Ante la situación de los jubilados con contrato, el Ministerio del Trabajo ha señalado que "se están analizando qué otras medidas pudieran tomarse para los pensionados". El Gobierno ha asumido el compromiso de analizar la situación de los restantes trabajadores, formales o informales, a fin de otorgarles protección. En este sentido, se está trabajando en un proyecto para los trabajadores independientes formales que tributan sobre la base de sus ingresos.
Para abordar la situación de los pensionados, Soto sugiere primero "ver si es que al Gobierno y al Parlamento esto se les pasó, lo cual puede ser porque estamos en una situación crítica y había que actuar rápido, o abordaron el punto y lo descartaron". La única forma para que los jubilados accedan a un beneficio similar sería a través de una ley corta, lo que abriría la discusión sobre los fondos a utilizar, posiblemente los fondos de cesantía solidarios. Cifuentes, en cambio, argumenta que "debe pensarse una medida, pero no tiene que ser a través del seguro, en ese caso habría que extender la excepción a muchos otros". Considera que se debe pensar en cómo apoyar a los pensionados, lo que podría abordarse con una ley corta de pensiones.
Definición y Alcance de la Nulidad del Despido
La nulidad del despido no es una nulidad propiamente dicha, sino una sanción sui generis de índole pecuniaria. Esta sanción se aplica cuando el empleador despide a un trabajador sin tener sus cotizaciones previsionales al día. La ley obliga al empleador a retener, declarar y enterar las cotizaciones de seguridad social. Si estas no se pagan al momento del despido, este no produce el efecto de poner término al contrato de trabajo, y el empleador deberá pagar las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación de regularización al trabajador.
Obligaciones del Empleador en Materia de Cotizaciones Previsionales
El Decreto Ley N° 3.500 establece que los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años (hombres) y 60 años (mujeres), están obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual. Las cotizaciones deben ser declaradas y pagadas por el empleador dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones. El empleador deducirá las cotizaciones de las remuneraciones del trabajador y pagará las que sean de su cargo.
La Ley 17.322 establece que se presumirá de derecho que los descuentos se han efectuado por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones. Si se omitieron dichos descuentos, el pago de las sumas adeudadas será de cargo del empleador.
Concepto de Cotizaciones Previsionales para Efectos de Nulidad del Despido
La Dirección del Trabajo, mediante dictámenes como el ORD. N° 5230/231 de 03.12.2003, ha especificado que el concepto de "cotizaciones previsionales" para los efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo comprende:
- Las cotizaciones para los fondos de pensiones, incluyendo las del antiguo sistema previsional (D.L. N° 3501, de 1980) y las del nuevo sistema de pensiones (D.L. 3500, de 1980), como el 10% para la cuenta de capitalización individual, la cotización adicional del seguro de invalidez y sobrevivencia, y la cotización por trabajo pesado.
- La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, que podrá ser superior en el caso de afiliados a ISAPRE. También se incluye la cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido, que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar para trabajadores afectos a FONASA, cuyos empleadores estén afiliados a dichas entidades.
La Superintendencia de Seguridad Social ha definido las cotizaciones previsionales como "aquel descuento coactivo ordenado por la ley, respecto a determinados grupos, destinados a financiar las prestaciones de seguridad social". Es una extracción parafiscal o tributo de derecho público autónomo, instituido en interés general de la sociedad. Si bien la carga de las cotizaciones previsionales corresponde al trabajador por regla general, existen casos como las cotizaciones de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales o la instaurada por la Ley N° 19.404 para trabajos pesados, las cuales son de cargo del empleador.
Jurisprudencia y Aplicación de la Sanción
Nuestra Corte Suprema ha resuelto la procedencia de la sanción de nulidad del despido tanto en el caso de haberse pagado cotizaciones previsionales en base a una remuneración inferior a la que correspondía como en el caso de declararse la existencia de la relación laboral en la sentencia definitiva. Esto se basa en la finalidad legislativa de proteger los derechos previsionales de los trabajadores y el carácter declarativo de las sentencias que establecen diferencias de remuneraciones y la existencia de relaciones laborales.
En el caso del Seguro de Cesantía, su financiamiento es tripartito (trabajador, empleador y Estado). Si un trabajador no registra pago de estas cotizaciones durante la vigencia del contrato, el empleador deberá solucionarlas, incluyendo tanto su porcentaje como el que debió descontar al trabajador.
MS Hablemos #70: ¿Qué es la nulidad de despido o ley bustos? 🤯
Casos Específicos: Rechazo y Compatibilidad
La acción de nulidad del despido indirecto (autodespido) suele rechazarse por ser incompatible con la acción de nulidad, ya que esta última solo procede cuando es el empleador quien ha puesto término al contrato y existen cotizaciones previsionales morosas.
Un tribunal laboral (JLT de Temuco, M-183-2021) ha rechazado la aplicación de la sanción de nulidad del despido cuando no se acreditó que el empleador hubiera descontado de la remuneración del trabajador suma alguna para el pago de cotizaciones, aun cuando los certificados de seguridad social mostraban que no se pagaron las cotizaciones. En este caso, al no existir retención por parte del empleador, no se procedió a la aplicación de la sanción.
Distinción: Jubilación y la Indemnización por Años de Servicio
La obtención del beneficio de jubilación no da derecho a indemnización por años de servicio en el evento que el término de la relación laboral opere por dicha circunstancia (ORD. Nº259214-jul-2014). Esto es distinto de la nulidad del despido, que se refiere al incumplimiento de cotizaciones previsionales.