A partir de la promulgación en marzo de 2022 de la Ley sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, Chile cuenta con un marco normativo general para enfrentar integralmente la protección de sus derechos. Con la puesta en marcha del nuevo servicio Mejor Niñez en octubre de 2021 para la atención de los niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos y la creación del Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, el país tendrá en funcionamiento una institucionalidad más robusta para el respeto, protección, promoción y realización de los derechos de la niñez y adolescencia. Este último permitirá contar con un sistema de justicia especializado, con fiscales, jueces y defensores expertos en responsabilidad penal adolescente.
La ministra de Desarrollo Social y Familia, Karla Rubilar, agradeció la aprobación del Senado a las observaciones del Presidente de la República y señaló que “el Sename, tal como lo conocemos, dejará de existir. Terminar con el SENAME es una deuda histórica que tiene nuestro país con la niñez y adolescencia, especialmente a partir de la crisis que ha sufrido la institucionalidad de protección durante los últimos años”. En ese sentido, la ministra Rubilar señaló que “desde el primer día el gobierno del presidente Sebastián Piñera ha trabajado incansablemente por crear una nueva institucionalidad en materia de niñez, una institucionalidad robusta que se haga cargo de las necesidades específicas de los niños, niñas y adolescentes vulnerados”.
A su vez, en materia de garantías, destacó el trabajo realizado sobre la base del proyecto de ley sobre el sistema de garantías de los derechos de la niñez, iniciado en Mensaje de la entonces Presidenta Michelle Bachelet, en el año 2015, y que en octubre de 2018 y noviembre de 2019, dando cumplimiento a diversas medidas del Acuerdo Nacional por la Infancia, el Ejecutivo presentó indicaciones al proyecto de ley, con el objeto de adecuar su contenido a la Convención de los Derechos del Niño y de crear un sistema de protección administrativa con bajada territorial y recursos suficientes.
Por su parte, la Subsecretaria de la Niñez, Carol Bown, comentó: “queremos agradecer al Senado que ha dado la oportunidad a los niños más vulnerables de Chile, de creer, de confiar, de no perder la esperanza en un nuevo comienzo. Un nuevo comienzo que nos va a permitir rescatar lo más valioso que tenemos como sociedad: los niños, niñas y adolescentes que más han sufrido y que no queremos que sigan sufriendo. Ahora, podremos dar los primeros pasos para concretar una institucionalidad más completa, parte de un proceso de corto, mediano y largo plazo que no solo incluye a este servicio, sino también el sistema preventivo, que busca evitar que los niños sean vulnerados, para llegar antes de que sea necesario reparar, antes del sufrimiento.”
Críticas y Deficiencias en el Proceso Legislativo y la Implementación
Debates Ideológicos y la "Cláusula del Miedo"
La tramitación vacilante, que aún no culmina, ha dejado pendiente de resolver un conflicto esencial en el texto del proyecto de la ley de garantías. Se trata de la llamada 'cláusula del miedo'. El texto de la ley de garantías, en actual tramitación, constituye en general un avance en definiciones, desarrollo y reconocimiento de algunos derechos. Es una instancia valiosa para fortalecer los derechos de los niños, huyendo de las generalizaciones, las ambigüedades y las declaraciones grandilocuentes, e intentar dar un paso adelante en la efectividad de los derechos. Sin embargo, en el proyecto aparecen fuertemente limitados, al punto que en realidad pierden eficacia, principios como el de autonomía progresiva o interés superior del niño para cuya interpretación debe considerar, elevado a categoría de principio, el derecho de los padres, y una serie de derechos civiles y políticos que no pueden verse restringidos.
La subsecretaria Bown, en un artículo publicado el 28 de mayo de 2020 en El Mercurio, apoyó la idea de desconocer el acuerdo de tramitación al afirmar que la ley de Garantías “tiene temas ideológicos, y estos son complicados porque cuando se discuten temas relacionados con la homoparentalidad o con la identidad de género, siempre hay mayor división”. Además, en una de las sesiones en el Senado, la misma subsecretaria estimaba innecesario llevar los derechos de los niños al texto constitucional porque ya estaban suficientemente considerados en el catálogo de derechos del artículo 19 y que establecer derechos específicos para ellos podría significar su desprotección.
Con razón, suele afirmarse que los niños, niñas y adolescentes son la fuente más importante de retórica legal, de proclamas suntuosas y, en general, de grandes principios de tenor casi poético, pero de escasa efectividad y dudosa aplicación práctica. “Cuando se legisla para proteger a los niños y niñas adolescentes se lanzan principios de tenor casi poético, pero de escasa efectividad”, advierten los autores de esta columna.
Problemas de Técnica Legislativa y Prioridad en la Aprobación
El orden en que se aprobarán los proyectos revela un problema de técnica legislativa importante. Por su naturaleza funcional, el nuevo servicio debería votarse después del proyecto que establece los derechos y garantías por un lado, y la protección administrativa por el otro. Para quienes llevan tiempo trabajando en el sistema de protección de niñas, niños y adolescentes, el problema no son los nombres de las instituciones, sino sus atribuciones y los derechos que protegen. La institución nueva, igual que la antigua, es sólo el hardware.
Para entender cómo se llegó a este punto es necesario hacer un repaso de lo ocurrido durante el avance de estos proyectos. Desde su inicio se acordó su tramitación conjunta, mérito que corresponde a la senadora Ximena Rincón quien preside la Comisión Especial de Infancia. Con esa decisión se hizo cargo de la demanda que por años venían haciendo grupos de la sociedad civil, del mundo académico, el gremio de jueces y, en general, los organismos nacionales e internacionales de defensa de derechos humanos, como el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas.
A modo de ejemplo de la importancia que tiene la aspiración de una ley de garantías, el Premio Nobel de la Paz (2014), el activista indio Kailash Satyarthi, en una alocución ante la Comisión de Infancia del Senado el 7 de octubre de 2018, llamó a “hacer una buena ley, comprensiva, holística y preventiva”. Satyarthi hizo ver a los senadores que, dado el momento tardío en que Chile ha asumido la labor de adecuar su legislación interna a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, a 30 años de su suscripción, era “la oportunidad de hacer una de las mejores leyes del mundo”. Sin embargo, el acuerdo alcanzado en su oportunidad con la venia de senadores oficialistas, no explica por qué ahora se desconoce la necesidad vital de la prelación que debe tener la ley de garantías, ni por qué los senadores de gobierno querían aprobar rápidamente el proyecto de nuevo servicio.
II Jornada Ciclo de Debates "Agenda Legislativa sobre Infancia y Adolescencia"
La Crisis en la Implementación de "Mejor Niñez"
El fin del criticado SENAME y el paso a una nueva institucionalidad ha estado lejos de ofrecer mejor protección a los niños y adolescentes a cargo del Estado de Chile. Estudios nacionales e internacionales certifican una persistente vulneración de derechos, en lo que algunos autores describen como parte de una negligente mirada de la política pública y la ley que se extiende hace ya un siglo. Se requiere bastante más que un discurso garantista de los derechos del niño y la promesa de grandes cambios. Hace cuatro años, buenas noticias daban esperanzas respecto a la anhelada reforma de las políticas destinadas a la niñez en Chile, particularmente en el ámbito de la protección especializada; sin embargo, a poco andar se encontró una notoria discrepancia entre los discursos públicos y las prácticas institucionales.
Una vez más, distintas voces han alertado respecto a los graves problemas en la implementación del servicio mal llamado (hasta ahora) “Mejor Niñez”. Lo certificado en los últimos años sobre infancia vulnerada en Chile por organismos nacionales como la Defensoría de la Niñez (2024), INDH, el Centro de Derechos Humanos-UDP (2023), entre otros; e internacionales, como la Corte Interamericana y el Comité de Derechos del Niño (2022) son datos ciertamente alarmantes. Es preocupante en materia de políticas públicas que a poco de iniciada la fase de implementación de una nueva institucionalidad y de sus programas de atención ya se hable de una crisis. Pero es aún más alarmante cuando se trata de una política que está marcada por una larga y conflictiva trayectoria o, mejor dicho, por una crisis permanente en la forma en que el Estado ha asumido la protección a la niñez más vulnerable.
El Servicio Nacional de Menores (1979) encabezó el proceso de ampliación de los sistemas de atención de carácter privado y la aplicación de un modelo de intervención que privilegió la institucionalización. El aumento de la cobertura a través del fomento a la atención privada propició un fuerte desarrollo de los centros de internación y el aumento de la permanencia de los niños en los recintos cerrados debido al fortalecimiento del sistema de subvenciones. Los cambios normativos, institucionales y administrativos del sistema de protección que se han visto a partir de la firma de la Convención de los Derechos del Niño por parte del país (en 1990) no han variado la estructura de la protección a la niñez. Como esta se basa en subvenciones a las instituciones privadas por niño atendido, se mantiene un fuerte componente privado en la administración y ejecución de los programas de atención, manteniendo el Estado el rol subsidiario con tareas de supervisión y control financiero. Las recientes impugnaciones al sistema de protección han apuntado a que los programas de protección no se adecuan a los preceptos de los acuerdos suscritos por el Estado de Chile, y en muchos casos su ejecución ha significado graves vulneraciones a los derechos de los niños y adolescentes bajo protección.
La implementación de la nueva institucionalidad se hizo de manera apresurada en el gobierno de Piñera para salir del paso frente a la opinión pública. Pero el hecho es que, a casi 4 años de la puesta en marcha del Servicio, aún no hay un acuerdo que permita que los NNA puedan contar con un servicio que pueda trabajar tranquilo.
Desafíos Específicos en la Protección y Reinserción
Cuidado Alternativo y Programas de Protección
Junto a ello, se necesitan políticas públicas que aseguren a las familias condiciones socioeconómicas suficientes para que puedan cumplir con su rol protector. En el ámbito de la vulneración de derechos, se debe avanzar en el establecimiento de mecanismos de coordinación efectivos entre la oferta programática de protección especializada y la de protección social dirigida a las familias, de manera de asegurar a todos los niños, niñas y adolescentes que están con cualquier medida de protección especializada (cuidado alternativo familiar, residencial, en proceso de revinculación familiar y en programas de protección especializados) el acceso a todas las prestaciones de protección social.
Adicionalmente, se requiere reformular el cuidado alternativo residencial para evitar la masividad de niños y niñas en residencias y hacer efectiva la protección y el buen trato dentro de ellas. Con este fin, es necesario fortalecer el trabajo con las familias de estos niños y niñas, de manera que puedan superar las vulneraciones y reunificarse con sus hijos e hijas, asegurándoles su derecho a vivir en familia. UNICEF se encuentra apoyando esta reformulación para concretar el cierre de los CREAD para el año 2021 y consolidar el funcionamiento de las nuevas residencias familiares.
Además, para contribuir a que niños, niñas y adolescentes se desarrollen en una familia, UNICEF está colaborando con el rediseño de los programas de familias de acogida, con el diseño del programa de revinculación familiar para la desinternación de niños y niñas de 0 a 8 años, y con el rediseño de los programas ambulatorios para mejorar su efectividad y lograr que no sean separados de sus familias.
Muchas veces, y en general, las publicaciones respecto del servicio de protección hacen referencia a los niños, niñas y adolescentes bajo responsabilidad del Estado; sin embargo, el servicio de protección no solo se compone del sistema residencial, sino que antes de esto existen los programas ambulatorios, que en general son administrados por organismos colaboradores del servicio. Esto se hace a fin de externalizar la relación de trabajo con los empleados y externalizar la responsabilidad del Estado respecto de los procesos de intervención de NNA en los distintos programas de la red proteccional. Muchas veces, estos programas son el punto previo a que un NNA sea ingresado a una residencia porque dentro del servicio de protección existe una clara orden de no enviar a niños a centros residenciales, aun cuando existan fundamentos técnicos que lo estimen necesarios. Con frecuencia, NNA se mantienen con sus familias de origen, extensas o externas aun cuando se informa una y otra vez que el niño se encuentra viviendo graves vulneraciones de derechos.
La cantidad de niños, niñas y adolescentes que requieren ayuda especializada es creciente y el Servicio no da abasto ante esta tremenda demanda. No basta con poner recursos: hay que tener personal idóneo y preparado. Preparar personas que trabajen en este servicio especializado toma tiempo. No basta con querer instalar una residencia: los vecinos se oponen, no les gusta que en su barrio llegue una residencia de Mejor Niñez. Todos exigen, la sociedad exige pero ¿qué estamos dispuestos a hacer como sociedad para abordar este tema? ¿Se lo dejamos al Estado? Se requiere de una decisión como país, como sociedad. Es preocupante que haya tantos niños menores de 8 años aún en residencias. Está más que claro que un niño institucionalizado, por mucha gente preparada que tenga, no puede vivenciar el vínculo necesario que genera apego. Son niños que ya vienen dañados por distintas situaciones en sus vidas y necesitan estabilidad. Las residencias no pueden ser cárceles pero tampoco hoteles. Lo que se requiere es una planificación ordenada, con calma, con gente especializada y sin apitutamientos políticos, que ya enturbian el desempeño de Mejor Niñez a través de dos asociaciones de funcionarios en pugna, que han ensuciado el proceso en demasía. Se requiere ir paso a paso, sabiendo que el resultado no será de la noche a la mañana.
La Responsabilidad Penal Adolescente
En el ámbito de la responsabilidad penal adolescente, se requiere establecer el nuevo Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil especializado, actualmente en discusión en el Congreso Nacional, que coordine y entregue una oferta programática orientada a la efectiva reinserción social y a la promoción de conductas que permitan a los adolescentes desistir de la comisión de delitos.
Esta Ley se aplica a los jóvenes que, al momento de cometer un delito, sean mayores de 14 y menores de 18 años, recogiendo las recomendaciones de la CDN en relación a relevar las características propias de la adolescencia en el abordaje penal. Además, se establecen tiempos límite de imposición de una sanción. Así, para los imputados que dieron principio de ejecución de un delito siendo mayores de 14 y menores de 16 años, el tiempo máximo de sanción es 5 años, mientras quienes hayan dado principio de ejecución de un delito siendo mayores de los 16 y menores de 18 años, el tiempo máximo puede ser de hasta 10 años de sanción. En la ejecución de la sanción, junto al adolescente se construye un plan de intervención individual que es aprobado judicialmente, en el cual se establecen ciertos compromisos que apuntan a disminuir la reincidencia y apoyar su reinserción social.
- Legalidad: Conforme a este principio, solo podrán castigarse las conductas expresamente señaladas con las penas establecidas, tanto en el Código Penal como en leyes penales especiales.
- Proporcionalidad y diversidad de las sanciones: La ley dedica un completo catálogo de sanciones ajustado a la gravedad del hecho y la edad del imputado.
Asimismo, se deben mejorar las condiciones de los centros de privación de libertad de los adolescentes en cuanto a infraestructura y condiciones de habitabilidad y también respecto de la supervisión en la aplicación de los programas que se brindan al interior de los mismos.
El Controversial Convenio SENAME-ANI
El convenio de colaboración firmado por el Servicio Nacional de Menores (Sename) y la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI) en febrero pasado, generó preocupación y rechazo entre los integrantes de la Comisión Especial encargada de analizar proyectos relacionados con los niños, niñas y adolescentes. A juicio de la presidenta de dicha instancia, la senadora Ximena Rincón, el documento vulneraría diversos derechos constitucionales de niños, niñas y adolescentes, por ejemplo, el derecho a la vida privada. “El objetivo del Sename es proteger a los niños vulnerados y lograr la reinserción de los jóvenes infractores de ley. Siempre debe primar el interés superior del niño, por eso no podemos anteponer los intereses de seguridad pública al cuidado del menor”, planteó.
De acuerdo a lo expresado por la legisladora, se puso en contacto con la directora del Sename, Susana Tonda, para conocer detalles de este convenio suscrito en febrero pasado pero que se masificó en los medios hace pocos días. “Hay que estudiar este tema con cuidado para ver si ese documento se reformula o derechamente se deja nulo porque se pide información de cada uno de los niños que acoge el Servicio, y eso derechamente vulnera los derechos de éstos”, complementó.
El senador Manuel José Ossandón mencionó: “Nos gustaría conocer el objetivo que está detrás de este convenio, porque si se quiere apoyar a los menores, puede hacerse de otra forma. O si se busca investigar un caso puntual que afecta a un niño de uno de los centros, basta con desclasificar aquello, pero acá se habla de intercambio de información en forma genérica y eso dice mucho y nada a la vez”. El congresista planteó que “la seguridad es importante pero lo es más, el cuidado de los niños. Creemos que toda esta polémica amerita revisar el texto y las leyes que se mencionen”. Desde la Comisión Especial de Infancia advirtieron la necesidad de investigar los alcances de dicho acuerdo de cooperación, todo pensando en proteger el derecho a la vida privada de los niños, niñas y adolescentes que viven en los centros que dependen del Servicio.
Fallas en el Sistema Judicial y la Actuación Estatal
Este panorama se suma a la poca experiencia que tienen algunos profesionales que son contratados por los organismos colaboradores, quienes tampoco se comprometen a preparar y capacitar a estos profesionales a fin de dar un adecuado servicio a los NNA más vulnerables de nuestra sociedad, a quienes por supuesto no se les hace un favor al ser ingresados a un programa del Estado, puesto que es responsabilidad del Estado que los NNA vivan en ambientes libres de violencia.
Así también los tribunales de familia, muchas veces, hacen la vista gorda de situaciones en donde niños ya ingresados a la red proteccional sufren una y otra vez vulneraciones de derechos, así como también existe una resistencia a revisar medidas de protección en plazos más acotados, sin decir que los tiempos de espera para una audiencia de medida de protección pueden sobrepasar los 3 meses. Tres meses que para la vida de un NNA puede significar su estabilidad emocional, física, etc.
El Estado de Chile le sigue fallando a la niñez y adolescencia de este país, concentrándose más en los números que cada NNA representa, más que en una debida actuación. Los Tribunales de Familia simplemente derivan niños a residencias sin que estas estén preparadas.
Surgen cuestionamientos sobre posibles redes de corrupción en los programas de Mejor Niñez, así como la participación de jueces que son parte y demandantes en derechos de menores. Al igual que en otros ámbitos, existen montajes, cohecho y otras realidades judiciales que no están siendo investigadas ni alertadas. Un gran porcentaje de infancia en Chile está sufriendo violencia vicaria, y es urgente una legislación en esta materia. Claramente será una lucha entre "David y Goliat", ya que la vulneración vendría desde cuidadores o algún progenitor con ayuda de los organismos del Estado.
Una Mirada Histórica a la Protección de la Infancia en Chile
El sistema de protección a la niñez desde el Estado es una política de larga data en el país: hace ya un siglo (fines de los años veinte), se instaló un sistema «moderno» de atención a la infancia a través de metodologías racionales y científicas que tenían por objeto disputarles a la filantropía y a la caridad tradicional la protección de la infancia abandonada.
Ese antiguo sistema ha tenido escasas transformaciones hasta hoy. Las acciones destinadas a la protección y rehabilitación de niños y niñas se consolidaron a través de una nueva Ley de Menores en 1968, aunque sin grandes variaciones respecto a la previa. Funcionó en base a una red administrada por la institucionalidad pública, ejecutada principalmente por privados subvencionados como prestadores de servicios, y a cargo de instituciones religiosas y fundaciones privadas, principalmente.
En la práctica, y a pesar del discurso público, el sistema armó un entramado que unió la inercia de las prácticas carcelarias y del asistencialismo tradicional en manos de las mismas instituciones privadas que habían atendido históricamente a la infancia vulnerable. La fragilidad de esa política se debió a la exigua respuesta estatal para la implementación de la legislación.
Durante décadas, incesantemente se denunció la carencia y desprotección del sistema de protección de la niñez. Se constató una y otra vez la escasez de instituciones de rehabilitación y la permanencia de niños en las cárceles, la insuficiente cobertura de los programas de protección, la falta de infraestructura, los continuos motines y abusos a los niños, etc. Los escasos establecimientos públicos mantuvieron un número insuficiente de plazas de atención, y además solo en tres ciudades del país (Santiago, Valparaíso y Concepción). Por su parte, las iniciativas privadas subvencionadas estuvieron destinadas principalmente a una población infantil de corta edad y baja peligrosidad. La privatización del sistema bajo dictadura no hizo más que profundizar estas lamentables características.
La Necesidad de un Compromiso Social y Político Real
Exigimos a nuestros políticos un debate real, técnico, alejado de lo ideológico, que nos permita, de una vez por todas, superar la lectura decimonónica que, aún al día de hoy, pervive de la niñez en nuestro sistema legal. Para disminuir los índices de violencia, UNICEF apoya la articulación de diversos actores institucionales para avanzar en la implementación de acciones comprometidas en el Plan de Acción de la Niñez y Adolescencia 2018 - 2025. En esta línea, se requiere también un compromiso transversal para trabajar coordinadamente estos índices que los niños y niñas y adolescentes enfrentan en distintos ámbitos de su vida (familiar, escolar, institucional, entre pares).
La trayectoria demuestra que las buenas noticias, como la necesaria promulgación de la Ley de Garantías, así como la aplaudida reforma y fin del SENAME, requieren bastante más que un discurso garantista de los derechos del niño y la promesa de grandes cambios. Es en la implementación de las políticas públicas y de la legislación donde se deben efectuar las reformas, precisamente donde hoy se visualiza la crisis del sistema.