El Derecho al Cuidado y la Protección de la Maternidad
El derecho al cuidado se refiere a la necesidad de que todas las personas reciban cuidados para su bienestar y desarrollo. Además, incluye el derecho a recibirlo, a cuidar y al autocuidado. Todas las empresas e instituciones públicas y privadas, incluso los centros comerciales y malls, deben cumplir con la protección a la maternidad.
El fuero maternal protege a la trabajadora desde el inicio del embarazo y hasta un año después de terminado el postnatal (descartando el postnatal parental).
Permisos Especiales para Padres de Niños con Discapacidad
Permiso por Accidente o Enfermedad Grave
Tratándose de un menor con discapacidad, en caso de un accidente grave o de una enfermedad grave, aguda y con riesgo de muerte, los padres, la persona que tenga su cuidado personal o quien sea su cuidador en los términos establecidos en la letra d) del artículo 6° de la ley N° 20.422, tienen derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año.
Este permiso puede distribuirse a elección del trabajador o trabajadora en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales.
Estos derechos y mecanismos de restitución son aplicables a los padres, a la persona que tenga su cuidado personal o sea cuidador de un menor con discapacidad, debidamente inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, o siendo menor de seis años, con la determinación diagnóstica del médico tratante.
El accidente o la enfermedad deberán ser acreditados mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del niño o niña.
Además, padres o madres, cuando la salud de un niño o niña mayor de un año y menor de dieciocho años de edad requiera su cuidado personal con motivo de un accidente grave o de una enfermedad grave, aguda y con riesgo de muerte, tienen derecho a un permiso. En este caso, el tiempo no trabajado se compensa en horarios extraordinarios convenido con la autoridad correspondiente.
Procedimiento para la Solicitud del Permiso
La solicitud del permiso deberá formalizarse mediante cualquier medio escrito de comunicación a la unidad laboral, ya sea físico o electrónico, acompañando el certificado médico correspondiente que indique la causal del permiso. Dicha comunicación deberá ser remitida por la persona solicitante al jefe directo dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio del derecho. Cumpliéndose los requisitos, no podrá negarse la autorización del permiso.
Una vez que la persona trabajadora se reintegre a sus funciones, deberá formalizarse el permiso, indicando las jornadas finalmente utilizadas y la forma en que se compensará el tiempo no trabajado. La formalización del permiso y forma de compensación deberá ser tramitada dentro de un plazo de cinco días hábiles siguientes a la reincorporación de la persona funcionaria.
Alcance y Duración del Fuero Maternal
¿Qué es el Fuero Maternal?
El dictamen 3.143 de 27 de mayo de 1985, de la Dirección del Trabajo, señala que el bien jurídico protegido por el fuero maternal es la maternidad. Su objeto es mantener el empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo o hija durante el lapso de un año.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, la trabajadora goza de fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso postnatal, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Por regla general, el fuero dura hasta cuando el hijo cumple un año y 84 días de edad, a menos que exista una licencia de descanso postnatal suplementario, la cual prolongaría el fuero maternal hasta un año después de terminado dicho descanso.
La existencia de una licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año no incide de manera alguna en la duración del fuero maternal, de manera que este se extiende solo hasta un año después de terminada la licencia del descanso postnatal.
Protección Contra el Despido
Durante el período de fuero maternal, la dependiente se encuentra sujeta a lo establecido en el artículo 174 del Código del Trabajo, norma que prescribe que el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente. Esta autorización solo se puede conceder en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las causales del artículo 160 del señalado Código.
De esta manera, estando acogida la trabajadora al fuero maternal, solo es procedente que el empleador le pueda poner término al contrato si cuenta con autorización expresa del Juez del Trabajo, debiendo para ello iniciar un juicio de desafuero en los Tribunales de Justicia.
𝐋𝐎 𝐐𝐔𝐄 𝐃𝐄𝐁𝐄𝐒 𝐒𝐀𝐁𝐄𝐑 𝐒𝐎𝐁𝐑𝐄 𝐄𝐋 𝐅𝐔𝐄𝐑𝐎 𝐌𝐀𝐓𝐄𝐑𝐍𝐀𝐋
Extensión del Fuero en Casos Específicos
En caso de partos múltiples, el periodo de descanso postnatal se incrementará en siete días corridos por cada hijo o hija nacida a partir del segundo de ellos.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo establecido temporalmente por la ley 21.474 respecto a la prórroga del fuero cuando se hace uso de la extensión del permiso postnatal parental para el resguardo de la seguridad sanitaria y la salud de los niños y niñas causantes del permiso, por un periodo máximo de sesenta días continuos, y, a todo evento, hasta el 30 de septiembre de 2022.
Derechos del Padre y Progenitores no Gestantes
Permiso Postnatal Parental y Fuero para el Padre
Como padre, se tiene derecho al Permiso Postnatal Parental si la madre decide traspasarle semanas. La madre puede traspasar un máximo de seis semanas a jornada completa; pero si la madre decide tomarse 18 semanas a media jornada, puede traspasar un máximo de 12 semanas en media jornada.
En caso de que el padre haga uso del Permiso Postnatal Parental, también gozará de fuero laboral por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo.
Aplicación del Fuero en Adopción y Tuición
Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo o hija en conformidad a la ley, el plazo de un año de fuero maternal se contará desde la fecha en que la judicatura, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estas personas trabajadoras el cuidado personal del niño o niña o bien le otorgue la tuición.
De igual forma, la protección se extiende a la persona que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, así como a la persona que se encuentre en las situaciones previstas en la ley sobre adopción.
Inclusión de Género en la Protección Maternal
La Ley N° 21.400, de matrimonio igualitario, modifica el Código del Trabajo y establece: "Artículo 207 ter.- Los derechos que correspondan a la madre trabajadora referidos a la protección a la maternidad regulados en este Título, serán aplicables a la madre o persona gestante, con independencia de su sexo registral por identidad de género. A su vez, los derechos que se otorgan al padre en el presente Título, también serán aplicables al progenitor no gestante."
Descansos de Maternidad y Subsidios Asociados
Descansos Prenatal y Postnatal
La trabajadora tiene derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Se puede ampliar el permiso de prenatal en caso de que el parto se produjera después del descanso prenatal (parto tardío).
Subsidio Maternal
Durante los períodos de pre y postnatal, la trabajadora recibe un subsidio maternal que equivale a la totalidad de su remuneración y las asignaciones que estuviese percibiendo, con tope de 89,9 UF.
Fallecimiento de la Madre
En el evento de que la madre del menor muriera en el parto o durante el período posterior a éste, el padre o la persona a quien le sea otorgada la custodia del menor, gozará del derecho a descanso postnatal o lo que reste de él con el correspondiente subsidio y fuero laboral.
Otros Derechos Laborales de Protección Parental
Permiso de Alimentación
Las personas trabajadoras tienen derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos o hijas menores de dos años. Este permiso se puede ejercer postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo, respectivamente.
El período de tiempo de una hora se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la persona beneficiada para dar alimentos a sus hijos(as).
Derecho a la Lactancia Materna Libre
La Ley N° 21.155 tiene como objetivo reconocer el valor fundamental de la maternidad y del derecho a la lactancia materna como un derecho de la niñez, consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana y el derecho de las madres a amamantar libremente a sus hijos e hijas, y garantizar el libre ejercicio de la lactancia materna y del amamantamiento libre, sancionando cualquier discriminación arbitraria que cause privación, perturbación o amenaza a estos derechos.
Al respecto, el artículo 2º de esa ley regula el derecho al amamantamiento libre, lo que implica que "toda madre tiene el derecho a amamantar a sus hijos libremente en toda clase de lugares o recintos en que se encuentren o por el que transiten legítimamente, conforme sea el interés superior del lactante, con el apoyo y colaboración del padre cuando fuere posible, sin que pueda imponérseles condiciones o requisitos que exijan ocultar el amamantamiento o restringirlo." En ningún caso los recintos podrán imponer cobros a las mujeres que deseen ejercer libremente el derecho a amamantar.
El uso de salas especiales de amamantamiento existentes al interior de un recinto será siempre voluntario para las madres. Dichas salas deberán presentar condiciones adecuadas de higiene, comodidad y seguridad. Este derecho también se extenderá a los procesos de obtención de leche materna distintos del amamantamiento directo. Las madres trabajadoras ejercerán este derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo.
Derecho a Sala Cuna
Se tiene derecho a sala cuna cuando se trabaja en una empresa que ocupa veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil.
Si el empleador mantiene o paga una sala cuna determinada, usted debe llevar a su hijo a esa sala cuna; no se puede exigir el pago de una sala cuna externa si no le gusta la provista por la empresa.
Situaciones Excepcionales y Extinción del Fuero
Medidas por Catástrofe o Pandemia
Si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, la institución empleadora deberá ofrecer a la persona trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.
El empleador también deberá ofrecer la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, si la autoridad declara estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, y la naturaleza de las funciones del trabajador lo permita.
Extinción del Fuero Maternal
Se considera que se extingue el fuero maternal de la persona trabajadora que por cualquier circunstancia ve interrumpido su estado de embarazo o su hijo nace muerto.
La persona trabajadora que interrumpe su estado de embarazo por un aborto, espontáneo o provocado, o que sufre la pérdida de su hijo o hija recién nacido o cuyo hijo o hija nace muerto, no tiene derecho a gozar del fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, habida consideración de que, en tales circunstancias, no existe un(a) hijo(a) a quien cuidar, presupuesto jurídico que hace a la mujer acreedora de una especial protección en materia de permanencia en el empleado.
Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del tribunal que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción.
Marco Legal y Fiscalización
La Dirección del Trabajo es la entidad encargada de fiscalizar la puesta en práctica de la protección a la maternidad.