La Ley N° 18.156, modificada por la Ley N° 18.726, establece la exención de la obligación de dar cumplimiento a las leyes de previsión que rigen para los trabajadores en general, respecto de las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y de este personal. Esta normativa, específicamente en su artículo 7º, otorga la posibilidad de solicitar la devolución de fondos previsionales a trabajadores dependientes extranjeros que cumplan con ciertos requisitos.
¿Quiénes pueden solicitar la devolución de ahorros?
De acuerdo con la legislación chilena, es una obligación para todo trabajador dependiente, sea chileno o extranjero, cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP). No obstante, la Ley N° 18.156 establece exenciones para ciertos tipos de trabajadores extranjeros.
En el caso de que trabajadores extranjeros registren cotizaciones en una AFP, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la ley.
Requisitos Fundamentales
Para acceder a la devolución de fondos, el trabajador extranjero debe cumplir con las siguientes condiciones:
- Ser extranjero: Este requisito se acredita presentando el pasaporte o cédula nacional de extranjero. No procede la devolución cuando el trabajador tiene doble nacionalidad (chilena y extranjera). Para extranjeros nacionalizados chilenos, se debe presentar un certificado que indique la fecha de nacionalización. Para chilenos nacionalizados extranjeros, también se requiere un certificado con la fecha de nacionalización. Adicionalmente, la AFP podrá exigir el certificado de NO Nacionalizado emitido por el Servicio Nacional de Migraciones, disponible en su sitio web.
- Ser profesional o técnico: Se considera técnicos a los trabajadores que poseen conocimientos de una ciencia o arte, adquiridos en un proceso educativo formal, estructurado y entregado de forma sistemática, que conduzca a la obtención de un título profesional o técnico. Esto se acredita a través del título profesional debidamente autorizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores del país de origen y por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
- Estar afiliado a un régimen de seguridad social fuera de Chile: Dicho régimen debe ser de cualquier naturaleza jurídica y otorgar prestaciones por enfermedad, invalidez, vejez y muerte. La afiliación debe acreditarse mediante una certificación de la institución de seguridad social extranjera correspondiente, debidamente legalizada y, si es necesario, traducida. El certificado debe especificar que, desde antes y durante todo el tiempo que cotizó en Chile, el trabajador ha tenido prestaciones médicas y pecuniarias en su sistema previsional extranjero.
- Haber expresado en el contrato de trabajo la voluntad de mantener la afiliación al régimen previsional extranjero: En el contrato de trabajo respectivo, suscrito con una empresa, el trabajador debe dejar constancia de su voluntad de mantener la afiliación al régimen de previsión extranjero.
La exención establecida en la ley 18.156 no comprende los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744.
Acreditación para la exención de cotizar
Cuando un empleador mantenga bajo su dependencia a trabajadores extranjeros que cumplan las condiciones señaladas en la Ley N° 18.156 para eximirse de la obligación de cotizar, deberá informar este hecho a la Administradora correspondiente mediante comunicación escrita, la cual será archivada en la carpeta individual del afiliado. La exención regirá solo a partir de la fecha de esa comunicación.
El empleador deberá estar en condiciones de acreditar en cualquier momento ante el órgano administrativo o la Administradora de Fondos de Pensiones la situación de excepcionalidad que afecta al trabajador de su dependencia respecto del régimen general que obliga a efectuar imposiciones en algún organismo de previsión.
Paso a paso para solicitar devolución de aportes a pensión
Proceso para solicitar la devolución de fondos previsionales
Los afiliados que deseen ejercer el derecho que les confiere la Ley N° 18.156 deberán seguir los siguientes pasos:
- Suscripción del formulario: El trabajador extranjero debe llenar en la AFP el formulario "Solicitud de devolución de fondos previsionales Ley N° 18.156". Dicho formulario se confeccionará en original y copia, de acuerdo a las instrucciones adjuntas en el Anexo del Título. El original quedará en poder de la Administradora y la copia se entregará al afiliado. Esta solicitud podrá ser presentada por un tercero en representación del afiliado, quien deberá acreditar su calidad de mandatario acompañando un poder especial otorgado por el afiliado ante Notario Público, en el que conste expresamente la autorización para retirar los fondos previsionales.
- Presentación de la documentación: Para la suscripción del formulario, la Administradora deberá exigir al afiliado la presentación de la documentación pertinente que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. La documentación debe presentarse debidamente legalizada; de lo contrario, la Administradora no podrá dar curso a la solicitud. Esta documentación incluye:
- Documentos de estudios especializados o profesionales, legalizados y, cuando corresponda, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
- Un certificado emitido por la institución de seguridad social de su país de origen a la que se encuentra afiliado, donde conste su obligación de otorgar prestaciones en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.
- Si está pensionado en algún régimen previsional extranjero, un certificado emitido por dicha entidad que acredite su calidad de pensionado.
- Una copia de su contrato de trabajo en el que se exprese su voluntad de mantener la afiliación al régimen previsional extranjero.
- Certificado que acredite cobertura en caso de enfermedad, vejez, invalidez y sobrevivencia en un régimen previsional en el extranjero (desde junio de 2014 Of. N° 4022).
- Análisis y aprobación de la solicitud: La documentación presentada será analizada por la Fiscalía de la Administradora, que deberá darle su aprobación a más tardar dentro del quinto día hábil contado desde la fecha de presentación de la solicitud.
- Disposición de los fondos: Si la solicitud fuera aprobada, dentro de los tres días siguientes, la Administradora deberá poner a disposición del afiliado los fondos existentes en su cuenta personal. Este hecho le será informado mediante carta certificada, a menos que el afiliado solicite expresamente recibir el pago y la documentación de una forma distinta.
Tributación de los retiros
Los retiros de recursos originados en cotizaciones obligatorias y depósitos convenidos estarán afectos a la tributación del artículo 42, N° 1, de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
El monto a devolver al trabajador técnico extranjero por concepto de cotizaciones voluntarias corresponderá al saldo en cuotas convertido a pesos que registre en la cuenta de mayor Cuenta de Capitalización Individual de Cotizaciones Voluntarias de cada Tipo de Fondo, menos la comisión porcentual devengada por su administración y la retención del impuesto del artículo 42 bis de la Ley de la Renta.
Consecuencias de la devolución
Una vez obtenida la devolución de cotizaciones previsionales, el trabajador quedará exento de enterar cotizaciones previsionales al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500. Si el trabajador técnico extranjero regresara a laborar a Chile, deberá volver a cotizar en una AFP, y si decide pensionarse de acuerdo a las normas contenidas en el D.L. N° 3.500, no podrá solicitar nuevamente la devolución de fondos, ya que la devolución aplica una sola vez.
Respecto de una nueva relación laboral y una vez obtenido el retiro de sus fondos previsionales, el trabajador quedará exento de cotizar al Sistema de Pensiones, al igual que en su primera relación laboral. Bastaría el entero de una cotización al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500 para perder la exención.
Precedentes legales
La jurisprudencia ha señalado que la reiterada renuencia a la devolución de los fondos se ha tornado en arbitraria al recurrir a diversos argumentos para generar una controversia en torno al cumplimiento de los requisitos y facultades del mandato, y también se ha tornado en ilegal, si se considera que el solicitante, respondiendo a cada uno de los requerimientos, logró acreditar, como consta en la documentación acompañada al recurso, que cumple con los requisitos de los artículos 1 y 7 de la Ley N° 18.156.
El Artículo 1 establece que "Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y; b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida."
Se ha considerado que la negativa a la devolución amaga la garantía del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al impedir al actor ejercer su derecho de propiedad sobre sus fondos y disponer de ellos para los mismos efectos que las leyes previsionales proveen para los trabajadores en el sistema chileno, ejerciendo su derecho a trasladarlos a la institución previsional de su país de origen.
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