Introducción: La Urgencia de la Reforma Previsional y el Rol de los Abogados
Es indispensable continuar con las modificaciones al sistema previsional chileno. En el caso de los trabajadores independientes, se requiere pasar desde un régimen de cotización voluntaria a uno de cotización obligatoria. En ello se tiene especialmente en cuenta que un número importante de abogados ejerce su profesión de forma independiente, lo que subraya la relevancia de este debate en el ámbito jurídico.
El Contexto de la Seguridad Social para Trabajadores Independientes
Marco Legal y Desafíos Actuales
La Constitución, en su artículo 19 Nº18, garantiza a todos el derecho a la seguridad social, correspondiendo al Estado asegurar el acceso a las prestaciones básicas uniformes. Para los trabajadores dependientes, la afiliación es obligatoria y automática: el DL 3.500 de 1980 (Art. 2°) establece que el inicio de la labor genera la afiliación automática al sistema y la obligación de cotizar en una AFP.
Sin embargo, para los independientes, el Art. 89 indica que “toda persona natural, que sin estar subordinada a un empleador, ejerce una actividad mediante la cual obtiene un ingreso, podrá afiliarse al sistema”, lo que consagra la voluntariedad. Es necesario hacer distinciones entre trabajador formal, incorporado a la institucionalidad respectiva y sujeto al régimen tributario, e informal, que no cumple con esas características. El concepto de formalidad incluye tanto al trabajador dependiente como al independiente, figuras consagradas en el Código del Trabajo y la legislación de seguridad social. Un trabajador es independiente si no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.
Baja Cobertura y Dificultades para Acceder a Pensiones
Históricamente, los regímenes previsionales se orientaron a dar cobertura a los dependientes y de forma excepcional a algunos grupos de independientes, dejando de lado a los trabajadores informales. Una cuestión sin resolver por la Seguridad Social es la baja cobertura de los independientes (no solo en Chile). Conforme a cifras de la Superintendencia de AFP, solo un 27,9% del total de afiliados eran independientes.
Para pensionarse razonablemente bien (alrededor de 2/3 de la remuneración en actividad con tope de 60 UF) se requeriría de aproximadamente 40 años de cotizaciones previsionales. Este horizonte de 40 años de trabajo total con cotizaciones parece darse cada vez menos, lo que se refleja en la cantidad importante de juicios de cobro de cotizaciones previsionales adeudadas.
Factores que Afectan la Continuidad Previsional
La realidad actual es muy diferente a la que previeron los creadores del sistema a fines de los años 70, debido a diversos factores de cambio que afectan la continuidad previsional:
- Los contratos individuales a duración indefinida y a tiempo completo tienden a disminuir, aumentando considerablemente los contratos precarios (por tarea, obra, servicio determinado y plazo fijo).
- Aumento de los contratos a tiempo parcial (Ley 19.759 de 2001).
- Relaciones de trabajo simuladas a través de falsos contratos de prestación de servicios a honorarios, un problema creciente a pesar de los esfuerzos de la Dirección del Trabajo.
- Falta de estabilidad clara en el empleo en Chile, con despidos posibles mediante indemnización, lo que genera una rotación frecuente.
- Cada vez más, el trabajador durante su vida laboral combina la calidad de dependiente con la de independiente.
- Cambios en las estructuras empresariales (tercerización, filialización y fusión) producen un efecto nocivo en la continuidad de las cotizaciones.
- Los efectos cíclicos de la economía repercuten en la disminución de trabajadores con contrato indefinido y el aumento de dependientes transitorios e independientes.
Además, el desempleo elevado de forma permanente incrementa las “lagunas” previsionales, aumenta la edad de ingreso al trabajo formal y, por ende, los períodos sin cotización.
La Reforma Previsional: Análisis Constitucional y Propuestas de los Abogados
Luego de que el gobierno enviara al Congreso los proyectos de ley que componen la Reforma Previsional, han surgido diversos análisis desde la perspectiva de la constitucionalidad de estos textos. Desde agosto del año pasado, la industria ha estudiado la constitucionalidad de la propuesta macro: la creación de un Seguro de Ahorro Colectivo financiado con cotizaciones y el ente estatal que lo administrará.
Debate sobre la Constitucionalidad de la Reforma
El abogado de la Pontificia Universidad Católica, Cristián Edwards, gerente legal corporativo de Principal, ha planteado inquietudes sobre varios elementos de la reforma. En primer lugar, Edwards pone el acento en el derecho de propiedad, el cual, asegura, recaería en las cotizaciones de los trabajadores, haciendo inconstitucional que estos fondos se utilicen para otros fines. "Que los independientes también deban realizar contribuciones, sugiere que son cotizaciones, que son parte de la remuneración. Y sobre las cotizaciones, desde una perspectiva constitucional, existe en nuestro país un derecho de propiedad y los fallos del Tribunal Constitucional en esta materia son uniformes", asegura.
Sin embargo, el abogado del estudio Ferrada-Nehme, Luis Cordero, quien también participó del simposio, rebate esta visión, señalando que "lo que consagra la reforma constitucional es un sistema mixto en materia de pensiones y, por lo tanto, es explícito en el rol que cumple en materia de seguridad social".
Otra tensión que señala Edwards en el proyecto dice relación con el rol del Estado empresario. Si bien "nadie duda que el Estado tiene un importante rol e imprescindible en el Primer Pilar", nuestra Constitución establece la prioridad del sector privado como regla general, y el Estado solo puede intervenir en casos particulares. Esto es relevante al discutir quién debiera administrar el 3% que va a las cuentas personales, punto en el que, para Edwards, no se cumple la norma constitucional.
Principales Cambios y Regulaciones Propuestas
La reforma más profunda que se haya hecho al régimen pensional chileno en más de cuatro décadas abarca diferentes aspectos del complejo sistema. De cualquier manera, lograr los importantes cambios en el régimen implicó que el gobierno cediera en su intención de eliminar el sistema privado de fondos de pensiones, mientras que la oposición debió aceptar un alza en las contribuciones por parte de los empleadores, recursos que financiarán inéditos mecanismos de compensaciones y otros beneficios establecidos en la reforma.
Entre los cambios clave se encuentran:
- Una cotización de cargo del empleador, creada por la Ley N° 21.735 de Reforma Previsional, que comienza con una tasa inicial de 1% y aumentará cada año por un período de nueve años, hasta llegar a 7% de la remuneración del trabajador. Este aporte se sumará al actual para el seguro de invalidez y sobrevivencia (SIS). El 1% inicial se destinará a alimentar un fondo común solidario para financiar compensaciones, en particular para mujeres mayores de 65 años.
- Regulaciones adicionales para las AFP, cuestionadas desde el punto de vista jurídico por Edwards, como el financiamiento del 1% de comisiones de intermediación, las incompatibilidades de cargo entre las AFP y su grupo empresarial, el alza del tope imponible sin comisión para la AFP sobre este, o la exigencia de inversión de 70.000 UF anuales en educación adicional.
- Incorporación de nuevos actores en la administración de fondos, como las administradoras generales de fondos (AGF) no asociadas a entidades bancarias, las cajas de compensación y las cooperativas, buscando fomentar una mayor competencia.
- La eliminación de los multifondos y su sustitución por fondos generacionales, bajo los cuales se amparan los afiliados según el ciclo de vida.
- El rol clave de la Superintendencia de Pensiones en la regulación y fiscalización del nuevo sistema, incluyendo el nuevo Fondo Autónomo de Protección Previsional (FAPP), cuya gobernanza estará en manos de un directorio designado por el Senado. La implementación implicará desafíos normativos y operativos, como la gradualidad del alza en la cotización obligatoria y la ampliación de la PGU.
#PODCAST E&F EP3 | Análisis del sistema previsional: retos y perspectivas
Hacia un Régimen de Cotización Obligatoria para Independientes: Principios y Mecanismos
Sin duda, hay que avanzar en la definición de políticas que incorporen a los trabajadores independientes a todos los regímenes de seguridad social, priorizando la afiliación para pensiones y salud. Las propuestas no se orientan a una reforma total del sistema, sino a considerar los aspectos favorables y desfavorables de la incorporación de los independientes a los regímenes generales vigentes, en particular al régimen de pensiones creado por el DL 3.500 de 1980.
Principio de Igualdad de Trato y Adaptaciones Necesarias
Toda proposición sobre ampliación de la cobertura a los independientes debiera guiarse por el principio de incorporación en igualdad de trato o condición que los dependientes. Esto es sin perjuicio de establecer algunos mecanismos de control y fiscalización especial, atendidas las peculiaridades en la forma de comprobar y/o acreditar ingresos, la regularidad de ellos y la efectividad de ejercer coerción para el cumplimiento de los deberes de cotizar.
La incorporación obligatoria, para ser realizable, debe contemplar incentivos y controles, que varían según el tipo de trabajador independiente. Son distintas las aspiraciones y realidades de quienes tienen bajos ingresos o prestan servicios por algunos meses (jóvenes, mujeres), y la situación de profesionales, micro, pequeños y medianos empresarios y comerciantes. También hay independientes de altos ingresos para los cuales la seguridad social no resulta una preocupación.
Se estima conveniente revisar la periodicidad del aporte, ya que para algunos grupos no resulta posible hacerlo mensualmente. Podría considerarse recaudaciones parciales o por períodos mayores a un mes. Asimismo, debe plantearse cómo se tendrían por cumplidos los requisitos para acceder a prestaciones médicas y pecuniarias de salud. Otro aspecto es el requisito de 20 años de cotización o tiempo computable, más edad, para acceder a pensión mínima garantizada por vejez (Art. 75 DL 3.500 de 1980), cuya exigencia podría morigerarse estableciendo un acceso escalonado con un mínimo de tiempo de cotizaciones. De incorporarse obligatoriamente los independientes, correspondería considerar también a aquellos que desarrollen trabajos calificados como pesados.
Control y Mecanismos de Recaudación
En cuanto al control de la afiliación y cotización, los aspectos relativos al “cruce” de la información tributaria con los ingresos declarados para efectos de cotizaciones previsionales resultan relevantes, especialmente en los grupos de independientes de ingresos medios hacia arriba. Por último, otro aspecto a tener en cuenta es establecer mecanismos más simplificados de recaudación de cotizaciones, a fin de avanzar hacia una planilla única.
De acuerdo con todo lo anterior, parece indispensable continuar con las modificaciones al sistema previsional chileno, una de las cuales es pasar desde un régimen de cotización voluntaria a uno de cotización obligatoria para los trabajadores independientes. Ello debe ir acompañado de una gran estrictez en los mecanismos de cotización provisional, y se debe enfrentar de una vez el problema de los trabajadores con falsos contratos de prestaciones de servicios a honorarios.
Aspectos Operacionales y Cobertura Actual del Sistema
La renta imponible para el cálculo de las cotizaciones que declaren los independientes no puede ser inferior al ingreso mínimo ni superior al equivalente a 60 UF (o 90 UF para la cotización obligatoria). La cotización es un porcentaje igual al fijado para los dependientes: 10% de la renta declarada, más el aporte adicional destinado al financiamiento de la AFP, incluido el pago de la prima del seguro de invalidez y sobrevivencia (SIS).
Las administradoras de fondos de pensiones (AFP) cobran a los afiliados una comisión por la gestión de administración de la cuenta de capitalización individual obligatoria. Las personas son libres de elegir la AFP, pero los nuevos afiliados deben ingresar a la administradora que cobra la menor comisión y permanecer en ella por 24 meses. Cada dos años, la Superintendencia de Pensiones realiza una licitación pública de la cartera de nuevos afiliados para proteger a las personas.
Cobertura y Prestaciones
Los requisitos para acceder a las prestaciones son similares que para los dependientes, con algunas exigencias adicionales. Los independientes que coticen para pensiones son afiliados para salud mediante el pago de cotizaciones, y tienen derecho a subsidios por licencia médica por enfermedad común o maternal, con exigencias más estrictas que para los dependientes.
Los independientes también están incorporados al seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (Ley 16.744, Art. 2º), aunque actualmente un número muy escaso está afecto a él. En materia de seguro de cesantía, la Ley 19.728 no da cobertura a los independientes.
En cuanto a la asignación por muerte, el independiente la genera si registra cotizaciones en algún régimen fusionado en el INP dentro de los 6 meses anteriores a la muerte, o es pensionado. En el régimen de AFP, causan la cuota mortuoria los activos cotizantes con saldo en la cuenta o aquellos que son pensionados.
El Servicio de Impuestos Internos (SII) es la entidad encargada de determinar anualmente el monto que debe pagar el afiliado independiente por concepto de cotizaciones en el sistema de pensiones. Para los trabajadores dependientes, las cotizaciones previsionales deben pagarse por el empleador dentro de los 10 primeros días del mes siguiente. Los empleadores con deudas previsionales no podrán percibir pagos de instituciones públicas o con cargo a recursos fiscales de fomento productivo.