Vulnerabilidad Contractual y la Importancia de la Información

No podemos obviar que la vulnerabilidad es un estado, una situación fáctica y real en la que se encuentra la persona (temporal o definitivamente), que, además, es y se comporta como consumidor y va a necesitar una especial protección. Esto surge ante situaciones de inferioridad y subordinación que deben ser equilibradas a fin de desterrar prácticas y comportamientos abusivos que hagan aún más patente y aguda esa situación de inferioridad.

La Vulnerabilidad como Estado en las Relaciones Contractuales

Definición y Manifestaciones de la Vulnerabilidad

La vulnerabilidad se convierte hoy en un concepto paraguas, indeterminado, pero suficientemente perfilado al conjugarlo inmediatamente con una connotación humana y social real de necesidad. Esta vulnerabilidad se traduce en necesidad, en debilidad incluso mental, en ignorancia, en subordinación, en dependencia y, ante todo, frente a una desigualdad latente y persistente de poder y capacidad real de negociación, incluso ignorancia de atesorar o poseer ese poder.

La vulnerabilidad agudiza y hace más exigible, todavía, el actuar en el tráfico conforme a los principios de la buena fe, habida cuenta la distorsión y disparidad entre las partes de la relación. Una de las partes necesita un plus de seguridad, de tutela y de protección dada la asimetría funcional, genética y subjetiva de la relación, sea de consumo o puramente contractual.

Factores que Configuran la Vulnerabilidad

No cabe duda de que factores circunstanciales como la migración, la falta de cultura o formación, el idioma, la pobreza, el desempleo, la discapacidad, el género, la violencia de género, la discriminación, la enfermedad, la renta o el ser familia numerosa en algunas situaciones, entre un largo etcétera de realidades y circunstancias, debilitan y erosionan la libertad, la información, el conocimiento, la capacidad y el entendimiento de la persona para contratar, pactar, discutir las cláusulas o elementos de un contrato, de una relación de consumo o simplemente para comprender ofertas comerciales.

En efecto, es vulnerable el menor, el mayor, el discapacitado, el dependiente, el migrante, el que adolece de educación, el desempleado, el que carece de recursos, quien sufre violencia de género y un largo etcétera. La vulnerabilidad se manifiesta ante situaciones de consumo y de vida que se concretan, por ejemplo, ante el derecho a la información, formación y educación del consumidor, máxime en esos ámbitos y sectores donde hay una mayor propensión y proporción de colectivos vulnerables.

La Información como Eje de la Protección del Consumidor

El consumidor puede ser vulnerable ante las deficiencias en el etiquetado de un producto si no puede calibrar y obtener información veraz de un modo o forma clara, suficiente y, sobre todo, comprensible. Es fundamental la capacidad de discernimiento, de comprensión y de entendimiento cabal y simple del haz de derechos y obligaciones-deberes a las que puede verse impelido en una relación.

La información y educación actúan como mecanismo de conocimiento y ex ante de sensibilización para que el consumidor comprenda y entienda el calado de sus derechos. Esta información no puede claudicar, atemperarse o relativizarse temporalmente, y ha de ser reforzada ante la vulnerabilidad, ni por defecto ni por exceso. No hay mayor tutela que romper el desequilibrio y la erosión de la bilateralidad, partiendo del presupuesto claro de desterrar aquellas conductas, hábitos, prácticas, relaciones comerciales o de consumo donde la información adolezca de completitud, comprensibilidad, insuficiencia o realismo.

Solo cuando el consumidor conoce y comprende el significado jurídico y económico de lo que firma, el alcance real de los derechos y obligaciones que el contenido de un contrato o un condicionado depara, y que es capaz de leer y comprender, y está además redactado de una forma concreta, clara y sencilla, el consumidor está protegido y la transparencia es alcanzable.

El Debate sobre el "Débil Jurídico"

Orígenes Históricos: Del "Favor Debilis" Romano

La doctrina es conteste en que la noción del débil jurídico proviene de la idea del favor debilis, concepto que, según algunos, fue acuñado principalmente en el campo del derecho público, a raíz de la enorme diferencia de poder entre el Estado y los administrados, lo que ha permitido su traslado paulatino al ámbito del derecho privado.

Sin embargo, la noción “débil jurídico” tiene un origen más remoto que las diferencias de poder que existen entre el Estado y las personas, no perteneciendo originalmente al derecho público. El favor debilis surgió en el pensamiento de los juristas romanos como una medida de protección hacia el deudor frente a los poderes que ejercía el acreedor ante situaciones de incumplimiento. Estos poderes del acreedor suponían una sujeción física en contra del deudor; por ejemplo, el ejercicio de la manus iniectio por parte del acreedor dejaba al deudor en una situación de inferioridad jurídica y de sujeción corporal. Entonces, el favor debilis fue un mecanismo de protección que tuvo lugar entre diferencias de poderes existentes entre particulares.

Pertinencia en el Derecho Privado Contemporáneo

Con estos antecedentes histórico-dogmáticos, es coherente que las disciplinas del derecho privado contemporáneo, como el derecho civil y el derecho de los consumidores, incorporen la noción “débil jurídico”, cuando en su origen tuvo una vocación de protección entre privados.

Es interesante esta construcción teórica del “débil jurídico” situada, especialmente, en algunas relaciones jurídico-contractuales contemporáneas del derecho privado en que existe una asimetría estructural en la negociación. En el derecho del consumo y la contratación, cuyas cláusulas no son negociadas individualmente, la persona consumidora experimenta una inferioridad jurídica y una sujeción económica frente a la persona proveedora que impone los términos, condiciones y modalidades de contratación. En este esquema, que es entre privados, el Estado solo interviene en la dictación de normas de orden público para proteger a la primera persona, cumpliendo una función de prevención general.

En situaciones reguladas por el derecho público, los particulares siempre estarán en una situación de desventaja por la naturaleza misma de las relaciones jurídicas con el Estado, y las normas buscan disciplinar las formas de acción de los órganos estatales y proteger a las personas a través de derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, no se considera que la noción “débil jurídico” tenga un rendimiento tan útil para el derecho público, debido a la asimetría natural en la relación Estado-persona. Si todas las personas son “naturalmente débiles jurídicos” frente al Estado, el asunto es más bien descriptivo y no prescriptivo, y la noción perdería su función. Por ello, es más oportuno discutir el mérito de la noción “débil jurídico” desde el derecho privado, donde tiene una riqueza dogmática en su origen y en sus componentes contemporáneos en la contratación moderna.

Críticas Lingüísticas y Jurídicas a la Noción de "Débil Jurídico"

No se considera pertinente la implementación de la noción “débil jurídico” en el ordenamiento jurídico chileno, ya que la idea subyacente de la inferioridad de las personas es rechazada. Los argumentos que utiliza la doctrina para defender la incorporación de esta noción son conceptualmente limitados, metodológicamente insuficientes y paradójicamente contraintuitivos.

• Desde un punto de vista lingüístico: Se dice “débil” de aquello que es “escaso o deficiente, en lo físico o en lo moral”. Sinónimos como “delicado, decaído, flojo, frágil, enclenque, endeble” sugieren que considerar a una persona “débil” sería sinónimo de tratarla de “frágil” o “deficiente”, lo cual no parece plausible por su carga conceptual peyorativa.
• Desde un punto de vista jurídico: La doctrina atribuye la noción de “debilidad” a aquellas personas que se encuentran en una posición desmejorada en virtud de ciertas categorías que impiden ejercer sus derechos o que, en la celebración de un contrato, quedan en una situación de ventaja injusta por el desequilibrio negocial. El problema radica en que la doctrina recurre a “categorías sospechosas” para determinar la debilidad, como la edad, situación económica o discapacidad.

En el caso de las personas con discapacidad, la doctrina sospecha que dicha condición implica que la persona sea “débil” jurídicamente. Sin embargo, los estudios contemporáneos en discapacidad rechazan estas nociones jurídicas que disminuyen las capacidades, condiciones y atribuciones de las personas. Los mismos argumentos se aplican a las personas mayores y neurodivergentes, que no son “débiles”, sino que el medio les impone barreras para el goce pleno y efectivo de sus derechos debido a sus condiciones.

La "Personalización de la Debilidad" y su Rechazo

El problema reside en los entornos que, histórica y estructuralmente, imponen barreras y no en las condiciones de las personas. La implementación de la noción conduce a la “personalización de la debilidad”, que consiste en atribuir la debilidad de una persona por sus condiciones subjetivas. Por lo tanto, lo débil no son las personas, sino los argumentos esgrimidos por la doctrina para brindar un régimen de protección.

La protección de las personas que la doctrina atribuye como “débiles” no debe buscarse en esta “personalización de la debilidad”, sino en las instituciones jurídicas. Los problemas de desprotección de dichas personas son institucionales y no personales. Las tutelas jurídicas deben construirse en virtud de las realidades de las personas y en las formas en que institucionalmente el derecho impone barreras.

Por ejemplo, las personas con discapacidad cuentan con un robusto sistema de protección (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, jurisprudencia de su Comité y estándares internacionales), además de leyes sectoriales. El problema, entonces, es institucional. La cultura jurídica chilena aún parece justificar los regímenes de exclusión de la capacidad jurídica por motivos mentales, extendidos jurisprudencialmente a personas mayores de edad avanzada, olvidando el sistema de inclusión de la capacidad jurídica. Los problemas de las personas con discapacidad intelectual no se solucionan con la atribución de “debilidad”, sino con una comprensión robusta de los enfoques de discapacidad y de que la capacidad jurídica es un derecho de todas las personas.

Alternativas para una Protección Inclusiva

Para proteger a las personas se puede recurrir a nociones contemporáneas de autonomía relacional, igualdad inclusiva y factores de diligencia (generales y específicos) de operadores (proveedores, notarios, otros funcionarios públicos y privados) que, en los hechos, provocan las situaciones de exclusión jurídica. Es necesario repensar el derecho desde la inclusión de las personas, donde la noción “débil jurídico” provoca un sentido contrario: favorece la exclusión.

La Noción de "Vulnerabilidad" e "Hipervulnerabilidad" en el Derecho

Objeciones a su Implementación Legal

En la misma línea argumentativa de las críticas hacia la noción “débil jurídico”, no se considera pertinente la implementación de las nociones “vulnerabilidad” e “hipervulnerabilidad” en el ordenamiento jurídico. La doctrina de la vulnerabilidad se sustenta en la debilidad de las personas, extendiéndose a esta la “personalización de la debilidad”, utilizando argumentos similares a los de la debilidad tanto para sus fundamentos como para sus efectos.

Aunque la noción “vulnerabilidad” ha sido estudiada por varias disciplinas, es notable que la filosofía política, con la tesis de Martha Fineman, caracteriza la vulnerabilidad como universal, constante e inherente a la condición humana, lo que lleva a asumir que todas las personas son vulnerables o potencialmente vulnerables. Fineman sugiere modificar la noción de “sujeto ideal y abstracto” por una de “sujeto vulnerable”, una perspectiva filosófica que ha estado ausente en la doctrina chilena y que, a pesar de su interés político, no se comparte en el ámbito del derecho.

El "Mito de la Vulnerabilidad"

Se ha presentado el “mito de la vulnerabilidad”, que consiste en la afirmación de que la categoría “vulnerabilidad” -y, con ello, de “debilidad” e “hipervulnerabilidad”- es útil y necesaria para evitar abusos contra los grupos históricamente desaventajados, permitiendo ofrecer un mecanismo de especial protección para el ejercicio de sus derechos y libertades. Sin embargo, las concepciones, determinación y efectos de la vulnerabilidad no son útiles para brindar una tutela calificada hacia las personas.

• Desde el punto de vista de las concepciones: No se comparte la idea de que existen personas “naturalmente vulnerables” (como personas con discapacidad, mayores o neurodivergentes), ya que esta naturalidad soslaya sus capacidades e invisibiliza sus realidades jurídicas concretas.
• Desde el punto de vista de la determinación: Se objeta el argumento de elaborar categorías sospechosas para atribuir la vulnerabilidad, pues estas categorías provocarán la generación de “capas de vulnerabilidad” que potencian la discriminación hacia las personas tuteladas como “vulnerables”.
• Desde el punto de vista de los efectos: La incorporación de la noción “vulnerabilidad” no es capaz de evitar arbitrariedades y proscribir la discriminación arbitraria. El uso de categorías sospechosas y la calificación paternalista provocan el efecto contrario: causan discriminación y soslayan las capacidades de las personas.

Consecuencias Discriminatorias de las "Capas de Vulnerabilidad"

Un ejemplo de las consecuencias de la doctrina de la vulnerabilidad sería un proveedor que prohíbe el ingreso de una persona mayor autista de forma arbitraria. Para brindar una tutela especializada, la persona afectada debería probar las "capas de la vulnerabilidad": ser una persona mayor, autista, consumidora e hipervulnerable. La elaboración de todas estas capas carece de sentido jurídico, no es razonable, proporcional ni justificada que la persona afectada deba probarlas todas. De ser exigible, esta doctrina llevaría a una condición de discriminación arbitraria para la persona atribuible como “vulnerable”.

Principios de Buena Fe y Sinceridad en la Contratación

El Rol de la Buena Fe en el Ciclo Contractual

La buena fe es predicable en todo contrato, cualquiera que sea el sector, ámbito o marco, el tipo o modalidad, así como su forma de contratación y canal de distribución. Preside la actitud, la conducta y el grado de colaboración entre las partes de cara a delimitar y calibrar el riesgo contractual, el perímetro real de las obligaciones y haz de facultades, así como la esencia y nervio del contrato.

La buena fe está presente a lo largo de la fase de ejecución del contrato, informando los distintos deberes y obligaciones a las que las partes han de adecuar su conducta, hasta finalmente en los momentos extintivos del contrato, o incluso antes, como los modificativos, y también en la duración, la prórroga, la tácita reconducción y la prescripción, entre otros.

Se ha llegado a sostener tanto el principio de sinceridad como el principio de lealtad a la hora de declarar cuantas circunstancias rodean la fase precontractual y en toda la fase negocial del contrato. Una sinceridad que no es sino una manifestación de la buena fe frente al riesgo o peligro de quienes abogan por un pretendido derecho de reservar o a no manifestarlo todo.

No hay contratos de mala fe, pero sí existe la intencionalidad de los sujetos. Otra cuestión es interrogarse si el consumidor puede ser de mala fe al ejercer sus derechos bajo este patrón.

Deberes Precontractuales y el Desequilibrio

Surgen dudas sobre el cumplimiento de los deberes precontractuales y con qué intensidad, así como sobre la información en este momento del iter preperfectivo de un contrato. No es difícil caer en el desequilibrio contractual, en la falta de información y en la asimetría de posiciones entre las partes, máxime cuando se transgreden derechos de información y de conocimiento tempestivo del nervio mismo del contrato que las partes perfeccionarán, especialmente para quien no es parte predisponente.

Los contratos del mercado financiero no pueden subsistir si las partes, especialmente la débil (el consumidor), no sabe o no comprende a qué se compromete y obliga. No resultaría equitativo ni equilibrado, y sin embargo, ocurre. La debilidad se manifiesta en la pasividad y en la situación de extrema indefensión o subordinación ante ciertas necesidades de bienes, prestaciones o servicios perentorios, lo que erosiona la capacidad intelectiva-cognitiva del consumidor ante la otra parte.

La Comprensibilidad y Coherencia del Contrato

Desafíos de Legibilidad y Tecnificación

La coherencia y consistencia de un clausulado, de cada cláusula en particular, en su contraste o confrontación con otras dentro del mismo condicionado, el uso de unas u otras palabras, y el significado de cada una de ellas, no siempre autónomas e inescindibles de otras que integran el contrato, acaban dando una radiografía del alcance contractual y su contenido capital. Sin embargo, surge la pregunta: ¿es cognoscible y comprensible en último caso por todo consumidor medio, y por un consumidor vulnerable?

Unas condiciones o un clausulado son, en gran medida, el derecho vivo que regula la relación jurídica, la essentialia negotii del contrato. No son un precipitado caprichoso de la práctica, sino el nervio vivo del contrato con consumidores ante todo, y han sido redactadas por el predisponente empresario o prestador de servicios en una clara situación de predisposición e impuestas. Ante estas, el consumidor, ya sea medio, diligente o vulnerable, la mayor parte de las veces se limita a adherirse si realmente quiere o necesita dicho contrato.

Innegablemente, el lenguaje se convierte en el nudo gordiano de la comprensibilidad para todo consumidor y contratante, sea este un consumidor medio o prototipo, o ya de por sí vulnerable. El lenguaje abarca desde el etiquetado y prospecto de un producto hasta la última de las condiciones y cláusulas, incluidas las sorpresivas.

Contratos de Adhesión y Límites de la Libertad Contractual

Todo condicionado, todo contrato, ha de ser leído en su integridad, como un todo, donde confluyen partes no siempre armónicas entre sí. Pero ¿realmente existe un deber de leer el contenido contractual de una obligación? ¿Por qué no se leen las pólizas de seguros, los formularios contractuales, las cláusulas de una tarjeta de crédito o las cláusulas onerosas de un crédito hipotecario?

Surge la cuestión de quién y cómo se mide la coherencia y consistencia interna de un condicionado, y cómo se interpreta una cláusula si esta no es coherente con otras o con el resto del condicionado del contrato. En cierto modo, se busca evitar y extirpar este tipo de cláusulas inconsistentes, asegurando la coherencia entre ellas. Una contradicción absoluta haría que al menos una de las dos cláusulas fuera inoperante, ineficaz y debiera ser extirpada o desvalorizada en el contrato y su interpretación finalística.

El requisito de la legibilidad y comprensibilidad es un requisito de incorporación de las condiciones generales al contrato con idéntico valor e importancia, y lo ha de ser de la documentación contractual en su integridad, cualesquiera que sean su forma y formato. Una cláusula es incomprensible cuando induce al adherente-consumidor a confusión respecto a sus derechos y obligaciones, o conforme a la forma en que está redactada.

El grado de comprensibilidad se mide en función de un patrón razonable: el adherente medio. Si difícilmente se puede leer, más difícil o malamente se podrá comprender, y si no se comprende es porque la ambigüedad, la farragosidad y el tecnicismo han ahogado cualquier atisbo de legibilidad. Con estos requisitos, el legislador pretende hacer frente a un estado de cosas insatisfactorio en la utilización de condiciones generales.

Esto nos lleva a cuestionarnos la libertad contractual y, sobre todo, sus límites, donde la tutela protectora de la norma ha cambiado el ejercicio y plasmación de la autonomía de la voluntad cuando la contratación se lleva a cabo mediante la aceptación genérica y en bloque de condiciones generales no siempre claras, comprensibles ni concretas. Cuando los contratos con consumidores se articulan sobre la base de condicionados o contratación en masa, al ser un contrato de adhesión, la autonomía de la voluntad del tomador básicamente se reduce a aceptar el contrato como un bloque compacto con sus exclusiones y limitaciones. Apenas hay, en la generalidad de los supuestos, regateo o capacidad de negociación, ya que las condiciones son prerredactadas e impuestas por la empresa, la entidad financiera o la prestadora de servicios, produciéndose generalmente una enorme erosión en la bilateralidad de la negociación.

Una realidad incontestable es que no pocos contratos en los mercados financieros son, a la postre, los contratos más frecuentemente interpretados por nuestros tribunales, donde se busca una intencionalidad común de las partes que es prácticamente inexistente, pues la tónica es la imposición unilateral.

tags: #vulnerabilidad #del #contrato