En medio de una profunda crisis derivada de la pandemia, el debate sobre un tercer retiro del 10% de los fondos de las AFP ha sacudido la política chilena, llevando a los parlamentarios a explorar nuevas técnicas legislativas para sortear la oposición del Tribunal Constitucional (TC). Este proceso ha generado no solo intensos debates jurídicos, sino también significativas tensiones políticas y repercusiones electorales.
La Nueva Estrategia Legislativa para el Tercer Retiro
Luego de múltiples intentos legislativos por parte de los diputados de oposición para evitar que el Tribunal Constitucional (TC) frenara un tercer retiro del 10% de las AFP, los parlamentarios propusieron una nueva fórmula. Abogados constitucionalistas consultados advierten que, con esta propuesta, al TC le sería más difícil oponerse a un nuevo giro de los recursos previsionales.
Modificación Constitucional y Atribuciones del Congreso
El presidente de la comisión de Constitución de la Cámara, Marcos Ilabaca (PS), junto con el diputado Matías Walker (DC), ingresaron una indicación sustitutiva que busca modificar el articulado permanente de la Constitución. El objetivo es que el Congreso pueda "regular el ejercicio del derecho a la seguridad social, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, en casos de grave afectación a los medios de subsistencia de las personas".
El diputado Walker explicó que lo que buscan con este cambio es abordar la objeción previa del TC, que señalaba que las materias de seguridad social son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Con esta indicación, se busca permitir que, con motivo de la declaración de un estado de catástrofe, los diputados o senadores puedan presentar proyectos en materia de seguridad social, siempre y cuando no impliquen gasto directo o aumento de costo fiscal, ya que eso seguiría siendo de iniciativa exclusiva del Presidente.
Walker detalló además que, mediante una norma transitoria, se está estableciendo la posibilidad de aprobar un retiro del 10% sin que ello implique un costo directo para el Fisco. La propuesta de Walker e Ilabaca considera modificaciones en tres artículos de la Constitución:
- Uno sobre las atribuciones del Congreso para legislar sobre seguridad social en estos casos particulares.
- Otro que impone un límite a lo anterior, especificando que no puede haber costo fiscal directo.
- Una tercera modificación para permitir un tercer retiro del 10% dada la situación excepcional de la pandemia.
Esta indicación sustitutiva fue debatida y votada en la comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, para luego ser despachada a la sala.
Análisis de Expertos Constitucionalistas
La nueva estrategia legislativa generó diversas opiniones entre los expertos en derecho constitucional.
Argumentos a favor de su viabilidad
Javier Couso, académico de la UDP y de la Universidad de Utrecht, afirmó que esta indicación sustitutiva "claramente hará más difícil que el TC pueda declararlo inconstitucional". Según Couso, ya no se podría alegar el argumento decisivo utilizado por el gobierno para la inconstitucionalidad del segundo retiro, el cual sostenía que, bajo pretexto de una reforma a un artículo transitorio, se estaba modificando un artículo permanente. En este caso, al cambiar directamente un artículo permanente, la declaración de inconstitucionalidad se haría más cuesta arriba desde el punto de vista jurídico-constitucional.
Eduardo Aldunate, académico de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, coincidió, señalando que si se incorpora una regla de ese contenido, sería difícil que el TC pudiera declarar la reforma como inconstitucional, ya que "no tendría argumento". Con ese texto en la Constitución, el TC no podría declarar inconstitucional un proyecto de tercer retiro, al ser este el ejercicio de una atribución expresa otorgada por la propia Constitución.
Posturas críticas sobre la constitucionalidad
Por otro lado, Constanza Hube, abogada y profesora de Derecho Constitucional en la Universidad Católica, y candidata UDI a constituyente, consideró que el tercer retiro seguía siendo inconstitucional, argumentando que debería presentarse como un proyecto de ley y no como una reforma constitucional. Aunque reconoció que esta indicación es "más viable que las otras indicaciones", a su juicio, no se salva de la inconstitucionalidad.
Hube argumentó que el TC fue claro al sostener que los proyectos son lo que son, y en este caso, el tercer retiro, al igual que los anteriores, es un proyecto de ley, aunque se presente como reforma constitucional. Para ella, este proyecto no se alinea con el artículo 19 numeral 18, que dispone que las materias de seguridad social son materias de ley, y esta ley es de iniciativa exclusiva. La indicación busca que para efectos de los retiros no sea de iniciativa exclusiva, pero esto no elimina la necesidad de que la regulación se realice por ley. Aunque Couso reconoció algunos defectos de "técnica legislativa", reafirmó que no existe una prohibición de mala técnica legislativa y que, en la práctica, es más difícil que el TC la rechace.
El Requisito de los Tres Quintos (3/5) y su Implicancia
Los diputados advirtieron que estas modificaciones requerirían el voto favorable de los 3/5 de los parlamentarios para ser aprobadas, un punto en el que coincidieron los constitucionalistas. Esto se debe a que el articulado permanente que se modifica en esta ocasión se enmarca en capítulos que no requieren el quórum de 2/3.
Couso destacó la habilidad de los legisladores al optar por modificar un artículo permanente que solo exige 3/5, ya que se encuentra en un capítulo de la Constitución que no requiere 2/3. Aldunate complementó que la regla de los 2/3 solo se refiere a determinados capítulos de la Constitución.
Aprobación en el Congreso y la Reacción del Gobierno
El Senado aprobó en general el proyecto que permite el tercer retiro del 10% con 31 votos a favor y 11 en contra. Poco después, la Cámara de Diputados ratificó la iniciativa, que el 22 de abril había sido aprobada en el Senado, por una votación de 119 votos a favor, 17 en contra y 3 abstenciones. Este amplio respaldo en el Congreso reflejó la expectativa de miles de chilenos.
La decisión del presidente Sebastián Piñera de acudir al TC generó protestas desde el mismo día del anuncio, con cacerolazos en varios barrios de Santiago y enfrentamientos con la Policía en zonas de la periferia. El Gobierno argumenta que bajo la actual Constitución, cualquier modificación al sistema de pensiones solo puede ser iniciada por el Ejecutivo, no por el Parlamento.
Impacto del tercer retiro del 10% y las consecuencias de su promulgación
Tensiones Políticas y la Crisis en Chile Vamos
La aprobación del proyecto en el Congreso evidenció graves tensiones dentro de la coalición oficialista, Chile Vamos. Siete senadores de Chile Vamos votaron a favor: Francisco Chahuán (RN), David Sandoval (UDI), José Miguel Durana (UDI), Juan Castro (independiente ex RN), Marcela Sabat (RN), Manuel José Ossandón (RN) e Iván Moreira (UDI).
A diferencia de los dos retiros anteriores, en esta ocasión hubo escaso diálogo entre el gobierno y los parlamentarios de su sector, quienes demandaban medidas más universales para paliar los efectos de la crisis económica. El comité político de Piñera, tradicionalmente un enlace entre el Congreso y el gobierno, se vio inerme ante la ofensiva del presidente de acudir directamente al Tribunal Constitucional, sin mayores negociaciones en el Congreso.
La "Carta del Quiebre" y el Comité Político
La decisión de recurrir al TC generó rumores de un quiebre en el equipo político del gabinete, con supuestos reparos de la ministra de Desarrollo Social, Karla Rubilar. Para desmentir estas desavenencias, el equipo político en pleno - Rodrigo Delgado (Interior), Karla Rubilar (Desarrollo Social), Jaime Bellolio (Segegob), Juan José Ossa (Segpres) y Rodrigo Cerda (Hacienda) - envió una carta al director de La Tercera, afirmando su "completo" respaldo a la decisión presidencial. Sin embargo, esta acción amplificó la idea de un quiebre, evidenciando un papel "irrelevante" del comité político como articulador entre La Moneda y el Congreso.
Mario Desbordes (RN) criticó esta carta como una "jugada amateur", reflejando la inexperiencia de un comité político inusualmente joven. Se especuló que Piñera prefiere rodearse de gente joven para roles ejecutivos, quienes ejercerían menor contrapeso en sus decisiones. La diputada Pamela Jiles (autora del proyecto de ley) incluso afirmó que algunos ministros fueron amenazados con la renuncia si no cerraban filas con la decisión presidencial. Medios señalaron la posible salida de Rubilar del gobierno debido a este desencuentro.
Debilitamiento del Rol Negociador
El analista político Mirko Macari señaló que este escenario solo genera tensión y división en Chile Vamos, afectando a los candidatos en las próximas elecciones de mayo. Para Macari, el tema del tercer retiro se personalizó en Piñera, generando una "rabia, frustración y molestia personalizada en él que va más allá de la izquierda y la derecha". El senador Francisco Chahuán (RN) coincidió en que "acudir al TC tiene serios efectos electorales".
El rol del ministro Juan José Ossa, a cargo de la Secretaría General de la Presidencia (Segpres), se vio debilitado al no lograr un acuerdo alternativo ni convencer a los parlamentarios oficialistas. El diputado Andrés Celis (RN) opinó que el ministro Ossa se sentía incómodo, ya que el presidente Piñera no le había dado margen para negociar. El senador UDI David Sandoval también criticó la poca disposición del gobierno a un diálogo verdadero, especialmente con los congresistas oficialistas, atribuyendo gran parte del protagonismo a la "mano fuerte del presidente".
Los parlamentarios de derecha denunciaron un escaso acercamiento con los ministros, lo que mermó el apoyo al tercer retiro. Chahuán afirmó que el gobierno abandonó la discusión del tercer retiro en el último trámite legislativo, llevándolo al Tribunal Constitucional, cuando debió haberse involucrado tempranamente para construir una agenda. Instó al Ejecutivo a enviar un proyecto alternativo, como se hizo en el segundo retiro, para evitar ir al TC y aclarar dudas de constitucionalidad.
Sin embargo, la posibilidad de un proyecto alternativo del Ejecutivo, similar al que resolvió la crisis del segundo retiro, parecía cada día más lejana. Fuentes oficialistas mencionaban la propuesta de Joaquín Lavín (UDI) sobre el retiro de fondos del Seguro de Cesantía, pero esta no se materializó. Además, el envío de un proyecto así podría potenciar a Lavín como candidato, algo que Piñera podría no buscar. Macari reflexionó que la decisión de ir al TC podría interpretarse como una "defensa ideológica a las AFP", pero también como una cuestión personal de Piñera de "no perder" y defender las atribuciones presidenciales.
El Tribunal Constitucional: La Última Trinchera
El Tribunal Constitucional (TC) fue el encargado de revisar el requerimiento del gobierno por la inconstitucionalidad del proyecto. El único antecedente directo era el segundo retiro de fondos de pensiones, ya que en el primero, Piñera se abstuvo de acudir al TC. En el caso del segundo retiro, el TC empató a cinco votos (de 10 ministros), siendo la presidenta del tribunal, María Luisa Brahm, quien dirimió a favor del requerimiento presidencial, ya que su voto cuenta doble en caso de igualdad. Esta decisión generó críticas, dado que Brahm fue nombrada por Piñera en 2013 y trabajó en su primer gobierno.
Posibles Cambios en la Votación del TC
El senador Carlos Bianchi solicitó la inhabilitación de Brahm para votar en el tercer retiro por falta de imparcialidad. Sin embargo, el equilibrio de votos observado en el segundo retiro no necesariamente se repetiría en el tercer retiro, según fuentes conocedoras del tema. Esto se atribuye al "enrarecido clima de pugnas e intrigas entre ministros" al interior del Tribunal Constitucional, con recriminaciones y polémicos episodios, incluyendo sumarios administrativos. Este escenario convulsionado podría llevar a algunos ministros del TC a presentar argumentaciones distintas y, eventualmente, cambiar su votación.
A pesar de que el documento de 142 páginas del requerimiento es en gran parte el mismo que el del segundo retiro, solo añadiendo dos causales más de ilegalidad argumentadas por el equipo presidencial, los argumentos principales se refieren a que el proyecto "no enmienda o reforma ninguna palabra, frase, oración, artículo o capítulo de la Constitución", infringiendo el articulado sobre reforma a la Constitución al agregar preceptos nuevos a través de una disposición transitoria que contradicen las "reglas permanentes".
Argumentos del Requerimiento
El requerimiento argumentó que, al no modificar sino sumar una disposición, los preceptos agregados invadirían la "iniciativa exclusiva presidencial en materia de administración financiera y presupuestaria". Además, dado que el proyecto actual incluía en el retiro de dineros a los pensionados mediante contratos con compañías de seguro por rentas vitalicias, el requerimiento sostenía que el proyecto infringía el derecho a la propiedad consagrado en la Constitución. El texto del requerimiento señalaba que "los derechos personales surgidos al amparo del contrato, más aún cuando tienen por fundamento u origen la seguridad social, están amparados por derechos fundamentales de la Constitución [...] imponiendo un sacrificio patrimonial a las compañías aseguradoras que administran estos seguros, injustificado y discriminatorio".
La Improvisada Reunión de Piñera y Chile Vamos
Ante las críticas transversales, y especialmente las provenientes de su propio sector, Piñera convocó de manera inesperada a los presidentes de partidos de Chile Vamos en La Moneda. Esta reunión, no programada en la agenda de los líderes partidistas, ocurrió tras el "descalabro político" en las relaciones entre el oficialismo y el gobierno, denotando improvisación.
Tras más de dos horas de reunión, los asistentes no hicieron declaraciones. Fuentes cercanas a los jefes de partidos indicaron que no se llegó a un acuerdo con Piñera, ni a un punto de partida común para elaborar una propuesta de ayuda económica que pudiera reemplazar al tercer retiro.