En el ámbito legal, la capacidad es un pilar fundamental para la validez de los actos jurídicos. El Código Civil, en su artículo 1445, establece que "para que toda persona se obligue a otra por un contrato o declaración de voluntad es necesario: que sea legalmente capaz". Inmediatamente, el Código define la Capacidad Legal de una persona como aquella que "consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra". Es la ley la que señala quiénes gozan de esa capacidad y, por otra parte, quién no la tiene y, por tanto, es un incapaz.
La regla general, contenida en el artículo 1446, es la capacidad. Sin embargo, el artículo 1447 enuncia las incapacidades absolutas, como las de los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. También menciona las incapacidades relativas para los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. El legislador es consciente de la imposibilidad de regular exhaustivamente todos los tipos de incapacidades, dejando abierta la posibilidad de que otras leyes regulen incapacidades particulares.
El Concepto de Capacidad en el Derecho Romano: Un Contexto Histórico
En el Derecho Romano, el concepto de Capacidad se restringía a algunas personas, recordando que en la antigüedad no todos los seres humanos eran considerados personas; los esclavos eran objeto de derecho y no sujetos de derecho. Además, el concepto de Capacidad se desarrolló dentro de una institución mayor, la "Familia Romana". Hablar de capaces o incapaces es comprender el concepto al alero de la idea de Familia.
Según el profesor Francisco Samper, el concepto de Familia en sus orígenes se refería a un "conjunto de esclavos (famuli)", y durante la época clásica romana se entendía como un "conjunto de bienes estables que integran un patrimonio". Análogamente, el concepto de Familia se refería a un conjunto de personas sometidas a un jefe o un paterfamilias. Bajo estas ideas se desarrolló el concepto de capacidad en el Derecho Romano y, a contrario sensu, el de la incapacidad. La capacidad solo la poseían los paterfamilias, porque es el "padre quien, al menos en potencia, tiene capacidad de ejercer poder tanto sobre los hombres libres como sobre siervos", y solo los hombres tendrían esta facultad. Es el "padre quien detenta la plena capacidad jurídica y todos los demás actúan como agentes del jefe en beneficio de este".
Según el autor, la relación de los conceptos Familia, Padre y Capacidad sufrió un cambio solo con la llegada del Cristianismo, poniendo un énfasis completamente distinto: la potestad paterna estaba en beneficio de los incapaces, es decir, los que no eran capaces o padres de familia. El Derecho romano, en este sentido, no hizo más que seguir las corrientes de pensamiento de la época. En el Derecho Romano, la idea de la madurez no estaba contemplada. La potestad de los hijos terminaba con la muerte del padre o con la manumissio, un acto voluntario mediante el cual el padre extinguía los vínculos civiles con su hijo, y a partir de ese momento el hijo se convertía en emancipado o sui iuris. Con la mujer ocurría algo muy similar, salvo que ella podía tener la potestad dominical, que es la facultad de poder disponer de algunos esclavos o cosas antes de la muerte del Padre de Familia.
El profesor Francisco Samper escribe que "la familia romana está concebida como una unidad, incluso en el plano patrimonial, de tal manera que lo adquirido por un dependiente del pater", mujer, hijos o esclavos, "revierte inevitablemente al pater". Estas personas no tenían capacidad jurídica y los actos de los dependientes tendrían pleno valor cuando su único efecto fuera beneficiar al jefe o padre, entonces este acto tendría efectos jurídicos. Considerando lo señalado, en el Derecho Romano la idea de Capacidad estaba ligada a la de Familia, entendida esta como un conjunto patrimonial, cuyo único titular que podía disponer de él era el padre de familia. El único bien jurídico protegido era el patrimonio del padre, no existiendo otros bienes jurídicos que se pudieran tutelar.
La Incapacidad Sobrevenida en el Derecho Moderno
En el contexto legal contemporáneo, la incapacidad sobrevenida plantea desafíos importantes, especialmente en lo relativo a la continuidad de los negocios jurídicos de representación. El Tribunal Supremo ha reiterado que la incapacidad sobrevenida no es causa de extinción automática del negocio jurídico de representación, aun cuando no se haya otorgado "poder preventivo". Así, el hecho de que el mandante tenga anuladas las facultades intelectivas y volitivas no impide la pervivencia del poder otorgado, en determinadas circunstancias.
La Ley 41/2003 y la Continuidad del Mandato
La Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, modificó el artículo 1.732 del Código Civil, permitiendo que la incapacitación sobrevenida del mandante no fuera causa de extinción del mandato. A raíz de dicha reforma, aquel precepto establece en su último párrafo que: "El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."
Esta modificación pretende ser un complemento de la regulación de la autotutela. Esta institución permite a una persona capaz, en previsión de su futura incapacidad, adoptar en documento público cualquier disposición relativa a su persona y/o bienes. Incluso permite otorgar mandatos que desplegarán sus efectos en caso de que el poderdante sea incapacitado por el juez. También permite prever que sigan vigentes los mandatos otorgados, a pesar de la incapacitación del mandante, sin perjuicio de que un juez pueda acordar su extinción en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo: Un Caso Emblemático
La sentencia del Tribunal Supremo 2103/2018, de 7 de junio, aborda el conflicto generado en la donación de una finca otorgada por Dña. Edurne en nombre propio y en representación de D. Abel, su esposo. Este, iniciados los trámites para llevar a cabo la segregación y donación de la finca, deviene incapaz y fallece. Dña. Edurne, siguiendo la voluntad del mandante, seriamente manifestada pocos días antes de su fallecimiento, culmina los actos que D. Abel, estando en pleno uso de sus facultades mentales, le encargó.
Con esta sentencia, el órgano jurisdiccional contradice parcialmente la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina, que consideraba que el poder se extingue en cualquier circunstancia en que el poderdante tenga anuladas sus facultades mentales, haya o no un proceso judicial sobre su capacidad, a no ser que el mandante hubiese previsto expresamente en el poder otorgado su subsistencia en el supuesto de incapacidad (los conocidos como "poderes preventivos").
El Alto Tribunal establece que el poder subsistirá, aun teniendo el poderdante anuladas sus facultades mentales, apoyándose en las normas generales de interpretación de los contratos, singularmente en el art. 1.282 del Código Civil, que establece que para determinar la intención de los contratantes se estará, entre otros datos, a los actos posteriores de las partes. Estos se interpretarán como concluyentes si el poder otorgado en favor del mandatario le permitiera realizar los actos encargados, aunque el mandante no conservase las facultades intelectivas y volitivas, debiéndose llevar a cabo una interpretación sociológica del art. 1.732 conforme al art. 3.1 del Código Civil. En definitiva, no nos encontramos con una interpretación del Tribunal Supremo frontalmente contraria a la mencionada doctrina, sino que la matiza y autoriza, a la vista de los artículos 1.282 y 3.1 del CC.
Así, se defiende la pervivencia de un contrato de mandato tras la incapacidad del mandante, si este tiene como objeto culminar determinados actos que merecen ser ejecutados basándonos en la voluntad acreditada del poderdante. El Tribunal fundamenta su decisión en la voluntad probada del mandante, manifestada cuando conservaba aún plenamente sus facultades intelectivas y volitivas, y dirigida precisamente a ordenar las consecuencias económicas tras su fallecimiento, que veía como inminente. Más que una incapacitación sobrevenida, considera el Supremo, lo que existió fue el desenlace final previo al fallecimiento, pero con una exposición previa y clara de cuál era la voluntad del mandante fallecido, que la mandataria simple y llanamente cumple rigurosamente en interés del mandante.
Y es precisamente el interés del mandante el núcleo fundamental en torno al cual gira la argumentación del Tribunal Supremo, hilando de este modo con la doctrina más clásica en materia de representación para la que existe un "concepto originario de representación", que sería el que se conecta con la actuación en nombre de otro en defensa de sus intereses (Sartori). A partir de aquí entiende que las dos características definitorias de este concepto serían, por tanto: (i) una sustitución en la que una persona habla y actúa en nombre de otra, (ii) bajo la condición de hacerlo en interés del representado. Es esta segunda característica la que prepondera también en la doctrina sostenida por el Profesor Díez-Picazo, quien establece que, a pesar de que la regla de nuestro Código Civil es la de la extinción automática, es posible admitir una continuación del mandato cuando lo consientan los representantes legales del mandante incapacitado o, por lo menos, no den lugar a revocación.
Herramientas para Prever la Incapacidad Sobrevenida
Consciente de esta realidad, hace ya diez años el legislador, mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico estatal, mediante la modificación del artículo 223 del Código Civil, la posibilidad de que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, pudiera, en documento público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de un tutor y de un administrador patrimonial, así como las medidas de control sobre los mismos. Es la figura que conocemos como "autotutela", y que está asimismo prevista y regulada en las diferentes normativas civiles autonómicas.
De este modo, las decisiones que hasta entonces quedaban únicamente en manos del juez pueden ser ahora adoptadas por el propio interesado, quien podrá prever en escritura pública qué personas quiere que ocupen los cargos de tutor y/o administrador de sus bienes, y bajo qué condiciones, en caso de que sufra una incapacidad sobrevenida.
Poderes Preventivos
Por otro lado, nuestro legislador, en el marco de la referida normativa, y siendo consciente de la resistencia de los familiares a incapacitar judicialmente a quienes sufren tales impedimentos, procedió a la modificación del artículo 1.732 del Código Civil (relativo al mandato) en el sentido de permitir que los poderes otorgados por una persona con plena capacidad de obrar pudieran continuar vigentes, si así era su voluntad, en caso de incapacidad sobrevenida. Los poderes en previsión de incapacidad sobrevenida (o "poderes preventivos") son, por tanto, poderes otorgados por una persona con plena capacidad de obrar que no desplegarán de inmediato su eficacia en el momento de ser otorgados, sino que quedarán sometidos a condición suspensiva, desplegando sus efectos únicamente en caso de que se produzca la incapacidad del otorgante y esta se aprecie tal y como el poderdante haya instruido en el propio poder.
A efectos prácticos, y sobre todo después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2013, es además recomendable que si la voluntad del otorgante es que los poderes permitan actos de disposición de su patrimonio, ya sea en los poderes generales con cláusula de vigencia aún en caso de incapacidad sobrevenida, o bien en los poderes preventivos, se incluya también una cláusula que dispense al apoderado del mandato expreso que exige el artículo 1.713 del Código Civil para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, ya que, obviamente, sobrevenida la incapacidad no sería posible obtener dicho mandato adicional expreso por parte del poderdante.
Documento de Voluntades Anticipadas (DVA) o Testamento Vital
Por otro lado, es habitual que tanto la escritura de autotutela como, en su caso, los poderes preventivos, además de las referidas instrucciones o facultades de administración y disposición de bienes, contengan también determinadas instrucciones relacionadas con el cuidado personal del otorgante (por ejemplo, preferencia de ser ingresado en determinada institución, o de recibir cuidados médicos en casa de ser posible, etc.). En este sentido, el Documento de Voluntades Anticipadas (DVA) o Testamento Vital debe recoger los deseos y voluntades del otorgante que deberá seguir y respetar el equipo médico, dentro del marco de la legalidad, y es asimismo altamente recomendable que designe a la persona que representará la voluntad del otorgante frente a dicho equipo médico y que actuará de interlocutor.
El DVA o Testamento Vital puede otorgarse ante Notario o bien en documento privado; en este último caso, exigirá además la firma de dos testigos, y en ambos casos se deberá inscribir en el registro correspondiente para que pueda ser accesible a las instituciones médicas (sin perjuicio de lo anterior, en la medida en que existe normativa propia en las distintas Comunidades Autónomas es relevante revisar la forma específica exigida por la normativa de aplicación en el momento de su otorgamiento). Cabe recordar que en España, a fecha de hoy, no está admitida la referida como eutanasia "activa", si bien sí que se admiten instrucciones dirigidas a no alargar inútilmente la vida de forma artificial o a evitar al máximo el dolor físico o psíquico, etc.
El testamento vital, en cifras
Importancia y Reflexión Final
Es cierto que no es sencillo iniciar un proceso de reflexión sobre estas cuestiones y elaborar documentos como los referidos, pero es importante afrontarlo como un acto de responsabilidad que puede evitar que nuestro patrimonio, en caso de devenir incapaces, quede totalmente bloqueado, con los perjuicios que ello conlleva (tanto para uno mismo como para su entorno). En el marco de este proceso de reflexión nos hemos de plantear cuestiones como las siguientes: ¿qué pasará con mi patrimonio si sufro una incapacidad por accidente o enfermedad? ¿quién podrá acceder a él? ¿quién lo gestionará? ¿cómo y con qué control o supervisión? ¿quién tomará las decisiones sobre mis cuidados personales? ¿quién decidirá sobre los tratamientos que recibiré? ¿con qué recursos contará para dichos cuidados?
Este proceso de reflexión es relevante para todos y cada uno de nosotros, pero cobra una importancia extrema en caso de que seamos parte de una empresa familiar. En el marco de la Empresa Familiar, es un acto de responsabilidad plantearse el impacto que la incapacidad (y también el fallecimiento repentino) puede tener en la empresa, ya que aquí entran en juego no solo los intereses personales y el patrimonio personal, sino el familiar y el de los demás stakeholders de la empresa (trabajadores, socios, inversores, clientes, proveedores, etc.). En este sentido, cuando se trata de un empresario, esta reflexión debe enmarcarse en lo que se denomina Plan de Contingencia, que es aquel que prevé y planifica el impacto de la ausencia repentina de determinadas personas clave en la empresa (ya sea por fallecimiento o incapacidad) y que permitirá una sucesión ágil y ordenada tanto en la propiedad como en el gobierno y la gestión de la empresa; así como controlar el impacto de dicha ausencia repentina en el entorno empresarial.
Utilizar las herramientas que nos da la ley para autorregular las consecuencias de determinadas situaciones como una incapacidad sobrevenida puede evitar graves problemas de bloqueo e imposibilidad de gestión (o abuso en la gestión) de nuestro patrimonio.
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