Directrices sobre Discapacidad en la Contratación Pública y la Inclusión Laboral

La inclusión laboral de personas con discapacidad es un pilar fundamental para promover los derechos humanos, la igualdad y el empoderamiento. Este compromiso se refleja tanto en marcos normativos nacionales, como en las prácticas de organizaciones internacionales.

La discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive. Puede entenderse como “toda restricción o ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen considerado normal para el ser humano”. Puede ser temporal o permanente, reversible o irreversible.

Marco Normativo Chileno para la Inclusión Laboral

En Chile, el marco legal para la inclusión de personas con discapacidad ha evolucionado significativamente:

• El 10 de febrero del año 2010 entró en vigencia la Ley N° 20.422 que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de las Personas con Discapacidad. Esta ley se basa en los principios de vida independiente, accesibilidad universal, diseño universal, intersectorialidad, participación y diálogo social.
• En el año 2017, la Ley N° 21.015 incentivó la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral, actualizando y modificando específicamente la Ley N° 20.422. Esta nueva ley tiene por objetivo incentivar, tanto en los organismos del Estado como en empresas privadas, la inclusión laboral de personas con discapacidad en igualdad de condiciones, prohibiéndose todo acto discriminatorio por su condición.

Cuota de Contratación y su Cálculo

La ley establece una cuota de contratación de personas con discapacidad y/o asignatarias de pensión de invalidez:

• Inicialmente, la ley exigía una cuota del 1% de contratación de personas con discapacidad o con una pensión de invalidez.
• Esta cuota aumentará a 2%, fortaleciendo los estándares tanto en el sector público como privado. Esta medida se aplicará cuando el 80% de las empresas e instituciones públicas obligadas cumplan la cuota del 1%.

Para determinar el número de trabajadores de una empresa y calcular el 2% de cuota, se utilizará un promedio anual. Este promedio considera el número de trabajadores informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744 de cada uno de los 12 meses anteriores al 31 de octubre del año previo al de envío de la comunicación electrónica. Esta metodología se reitera en el Dictamen N°1513/42, de 20.12.2023, y las disposiciones del Decreto N°64, de 2018, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, conocido como "el Reglamento".

Excepciones a la Obligación de Contratación

Solo se considerarán razones fundadas para no cumplir con la cuota exigida aquellas derivadas de:

1. La naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, es decir, cuando sus procesos o actividades no pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional debido a sus características o especialidad.
2. La falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.

Para que opere esta norma de excepción, debe tratarse de una empresa cuya totalidad de actividades, funciones, servicios y cargos requieran de especialidades, habilidades técnicas y aptitudes que no permitan ser desarrolladas por personas con discapacidad y/o asignatarias de una pensión de invalidez. El empleador deberá acreditar que realizó la publicación de las ofertas de empleo y que no recibió postulaciones que cumplan el perfil requerido. Esto es respaldado por la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida en los Dictámenes N°3376/35, de 30.12.2020 y N°1513/42, de 20.12.2023.

Medidas Alternativas a la Contratación Directa

En caso de no poder cumplir con la cuota de contratación directa, las empresas pueden optar por medidas alternativas, como donaciones o contratos de prestación de servicios:

• Las donaciones deberán dirigirse a proyectos o programas que tengan por objeto la inclusión laboral, la intermediación laboral, la capacitación, rehabilitación, promoción y fomento para la creación de empleos, la contratación o inserción laboral de las personas con discapacidad. Estos programas deben ser presentados por asociaciones, corporaciones o fundaciones que establezcan uno o más de dichos fines en su objeto social.
• Las donaciones no podrán efectuarse a instituciones en cuyo directorio participe el donante, su cónyuge, su conviviente civil o sus parientes ascendientes o descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.
• Las empresas obligadas no podrán destinar más de la mitad (50%) de los recursos que deben donar a una sola organización.
• A efectos de acreditar el cumplimiento de esta obligación, las instituciones donatarias que reciban recursos para ejecutar proyectos o programas fuera de la Región Metropolitana, deberán extender el certificado N°60 dispuesto por el Servicio de Impuestos Internos o el documento que lo reemplace. Este documento debe precisar el nombre del proyecto o programa al que se destinarán los recursos, región y plazo en que se ejecutará y domicilio de la donataria en dicha región.
• En cuanto a los contratos de prestación de servicios, el monto anual no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales, respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa para cumplir con la obligación en forma directa.

Políticas de Inclusión y Fiscalización

Las empresas señaladas deberán promover en su interior políticas en materias de inclusión. Estas políticas serán informadas anualmente a la Dirección del Trabajo, de conformidad al reglamento al que se refiere el inciso final del artículo 157 bis. Además, se exigirá a las empresas de 100 o más trabajadores que, a partir del 1 de noviembre de 2022, implementen estas políticas en su área de recursos humanos.

La infracción a la obligación establecida en el inciso primero del artículo 157 bis se sancionará con multa equivalente a veinte unidades tributarias mensuales en el caso de medianas empresas y a treinta unidades tributarias mensuales en el caso de grandes empresas, de conformidad a la clasificación establecida en el artículo 505 bis. Igual sanción se aplicará en caso de que el empleador, habiendo optado por las medidas establecidas en el artículo 157 ter, no cumpla con las condiciones establecidas en dicha disposición.

En el sector privado, la fiscalización del cumplimiento de la ley se mantiene en la Dirección del Trabajo, asignándole mayores recursos para cumplir con esta labor. Los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Desarrollo Social deberán evaluar conjuntamente los resultados de la implementación de la ley cada cuatro años.

Inclusión en el Sector Público Chileno

En los procesos de selección de personal para los órganos del Estado, se exige una estrategia para completar los cupos que deben ser llenados. El responsable en el sector público de tomar las medidas necesarias para que se cumpla el porcentaje estipulado por la ley será el jefe superior o jefatura máxima del órgano, servicio o institución. Si no es posible su cumplimiento total o parcial, las entidades deberán remitir un informe fundado a la Dirección Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de la Discapacidad.

El Enfoque de las Naciones Unidas en la Contratación Pública Inclusiva

A medida que la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se esfuerza por lograr un desarrollo sostenible que tenga en cuenta la discapacidad, sus prácticas de contratación se han convertido en una vía fundamental para promover los derechos humanos, la igualdad y el empoderamiento de todos los proveedores. La Oficina de Gestión de la Cadena de Suministro (OSCM) predica con el ejemplo en la integración de la diversidad y la inclusión de la discapacidad en todas sus actividades de contratación a nivel mundial.

La Estrategia de las Naciones Unidas para la Inclusión de la Discapacidad, presentada en 2019, establece un marco integral para promover los derechos de las personas con discapacidad. Arraigada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), esta estrategia orienta a las Naciones Unidas a la hora de abordar los derechos de las personas con discapacidad y la accesibilidad en todos los ámbitos de su trabajo, incluida la contratación pública. Este enfoque contribuye directamente a la misión de las Naciones Unidas de "no dejar a nadie atrás".

La contratación de proveedores que tengan en cuenta la discapacidad se ajusta especialmente al ODS 8, que busca promover el trabajo decente y el crecimiento económico, y al ODS 10, que se centra en reducir la desigualdad en y entre los países.

Proveedores Inclusivos en Materia de Discapacidad

Un elemento principal del enfoque de las Naciones Unidas sobre la inclusión de las personas con discapacidad es su compromiso de apoyar a proveedores que incluyen a las personas con discapacidad, es decir, a empresas que ofrecen oportunidades accesibles y equitativas. En esencia, un proveedor inclusivo en materia de discapacidad es una empresa que promueve y aplica activamente prácticas inclusivas. Se definen como aquellos que realizan un esfuerzo dedicado, coherente y medible para implementar prácticas que tienen en cuenta la discapacidad.

Esto puede incluir, por ejemplo:

• Políticas de reclutamiento, contratación y apoyo a personas con discapacidad.
• Diseño de productos accesibles.
• Fomento de los principios del diseño universal en sus servicios y procesos de fabricación.

La Estrategia de las Naciones Unidas para la Inclusión de la Discapacidad incluye un marco detallado de rendición de cuentas con 15 indicadores que guían su aplicación. El indicador 8, que establece directrices para el proceso de adquisiciones, resulta de especial importancia. Con arreglo a este marco, las Naciones Unidas alientan a todas las entidades encargadas de las adquisiciones a hacer hincapié en la importancia de la inclusión de la discapacidad a través de tres criterios principales:

1. Qué bienes adquiere la ONU.
2. Cómo se lleva a cabo el proceso de adquisición.
3. A quién se realizan las adquisiciones.

Desde la introducción de la Estrategia de las Naciones Unidas para la Inclusión de la Discapacidad en 2019, las adquisiciones a través de proveedores que tienen en cuenta la discapacidad ha ido aumentando a un ritmo medio del 33 % anual. Esta tendencia constante al alza pone de relieve el compromiso de las Naciones Unidas con el apoyo a las empresas que incorporan prácticas que tienen en cuenta la discapacidad.

Las prácticas de adquisición de las Naciones Unidas que tienen en cuenta la discapacidad fomentan una cadena de suministro más diversa y resiliente. Este planteamiento ayuda a abordar las disparidades económicas, empoderar a los grupos infrarrepresentados y aumentar la innovación, aprovechando las perspectivas únicas que las personas con discapacidad aportan a las prácticas empresariales. Esta iniciativa también refuerza la resiliencia económica de las comunidades y aumenta el impacto de las Naciones Unidas en el mercado mundial, ya que se abastece de empresas que encarnan los valores de equidad y accesibilidad.

Autoidentificación en el UNGM

Se invita a los proveedores que cumplen estos criterios a que se identifiquen como proveedores que tienen en cuenta la discapacidad en el Mercado Global de las Naciones Unidas (UNGM), el portal para las actividades de adquisición de las Naciones Unidas. Desde mayo de 2021, el UNGM incluye una opción para que los proveedores se identifiquen como inclusivos de la discapacidad. Este proceso de autoidentificación incluye que los proveedores demuestren que implementan políticas que apoyan activamente la inclusión de la discapacidad.

Medidas Adicionales y Aspectos Clave

Para asegurar la inclusión efectiva, se deben considerar otros aspectos importantes:

• En materias técnicas y administrativas, se deben hacer adecuaciones para el normal funcionamiento de personas con discapacidad, tanto en los puestos de trabajo, Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad, como en la obligación de dar a conocer riesgos inherentes a la labor, medidas preventivas y métodos correctos de trabajo.
• Las personas con discapacidad mental no podrán recibir una remuneración inferior al ingreso mínimo.
• El empleador deberá registrar los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, así como sus modificaciones o términos.
• Una norma brinda un modelo mediante el cual las organizaciones pueden guiarse para asegurar su objetivo de garantizar la igualdad de oportunidades para todos sus posibles usuarios, a través del cumplimiento de los criterios de inclusión de personas con discapacidad.

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